杨志伟：断裂的凉山彝族习惯法
一、导论：习惯法及凉山彝族习惯法研究
作为本文研究对象的习惯法，通常在法学、社会学以及民族学、人类学中被讨论。本文试图运用法律人类学的方法对凉山彝族习惯法做一简单分析，并试图在某些方面与学界相关讨论进行对话。首先梳理习惯法的各种不同概念，以界定本文所说的凉山彝族习惯法的具体所指。
先看法学界对习惯法的研究。1传统法理学多将习惯法视为“由习惯到习惯法再到成文法”的法的发展中的一个阶段，鲜有深入的探讨。2民族法学对习惯法的研究基本就是少数民族习惯法的研究。其对习惯法的关注，其实只是民族法学者构建少数民族区域自治、权益保障、人事、语言文字、经济、教育、文化科技、风俗习惯、宗教信仰等一整套所谓少数民族法律制度的附带论述而已，缺乏理论上的认真思考。吴宗金在《民族法制的理论与实践》一书的看法很有代表性：“我们研究少数民族习惯法，并不是为了把它‘古为今用’，而是进行法的民族文化学研究。……这样，可以提高各民族对现代民族法制的认识与遵循。同时也是通过了解和正确认识历史上的少数民族习惯法，从而进一步加强社会主义的民族法制建设，确保国家法律在少数民族地区的全面贯彻和正确适用。这就是本书研究中国少数民族习惯法的本意。”3司法部统一编审的高等学校法学教材《中国民族法学》一书中对民族习惯法的界定是：“由古代少数民族或少数民族地区的社会组织约定的一种民族性、区域性的人们的行为规范。”4认为它不属国家法范畴，不具有国家法性质，但具有法的某些特有功能。仔细分析，这一定义有两个问题：一是时间的模糊，“古代”表明习惯法的历史性，但忽略现代社会活着的习惯法；二是界定过于宽泛，“社会组织约定的人们的行为规范”虽然强调其民间特性，但没有触及法的内涵，很难将其与习惯法之外的规范人们行为的制度区分开来。
高其才在《中国习惯法论》中给习惯法下了如下定义：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总合。”文中列出宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法、秘密社会习惯法和少数民族习惯法等7部分内容。5这一定义认为习惯法是民间自成的行为规范，对应于国家制定法。它只问其权威来源是否是国家，而不管其具体形式如何。这里称其为广义的习惯法定义。与此相关，我们来看狭义的习惯法概念。梁治平在清代习惯法的研究中采用了狭义的习惯法定义：“由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，并且主要靠一套与‘特殊主义的关系结构’有关的舆论机制来维护。”6他认为狭义的习惯法是未成文的，与其它类型的民间法相比，更多具有地域特征。学界现在并没有广义与狭义习惯法的固定标准，这也反映出“习惯法这一概念的可伸缩性。正因为如此，千叶正士认为使用习惯法一词看起来是摸棱两可的，认为它有许多同义词，如“活法”、“行动中的法”、“本地法”、“初民法”、“惯例法”、“地方性法”、“惯习法”等等，所以用了“官方与非官方”来代替“国家制定与习惯法”的划分范畴。7作为人类学研究对象文化的一部分，“法”自然也引起了许多人类学者的关注。人类学的整体观使人们将法律作为社会整体中的一部分，视作文化的内容之一，因而不仅关注其现象本身，更注重研究法在社会运转、人们日常生活与文化维持等方面起的作用；相对论和比较观使得学者不局限于一个群体、一个社会的法律，而是将不同社会文化背景下的法律制度进行比较，以探求法律的共同本质和具体社会文化中的不同特质。人类学研究的法，其运作主体多处于相对弱势地位，从非西方部落社会到殖民地民族国家，再到现在本土研究中的弱势群体。可以说尽管人类学已经不是西方殖民统治工具，尽管从“异地”到“本土”，但总体上，人类学还是关注弱势群体的学科。不妨简略回顾人类学对法研究的历史，从中可以看到，人类学对法的关注实际上与我们今天所讨论的习惯法（特别是中国）有很多内在的一致性。学界多从梅因、摩尔根等人开始谈论人类学对法的研究历史。8梅因的《古代法》通过对罗马法、希伯莱法的研究提出“从身份到契约”的法的进化模式。摩尔根的《古代社会》通过对印地安等民族亲属制度的研究，在亲属法的进化研究方面做出不少贡献。另外还有德国的民族比较法学，侧重于从各非西方民族的研究进行法的比较研究。这一时期的研究，受进化论的影响，学者们试图构建从原始社会的法到西方社会的现代法的进化模式，因此对许多部落社会、无统一国家政权民族的法律予以特别关注。功能主义对法的研究也集中在部落社会的法律研究，关注法在社会文化中的结构和功能的问题。马凌诺斯基和布朗都曾对法有过研究。随后对原始法的纠纷研究成为人类学对法的主要研究，霍贝尔、波斯皮斯尔、克拉克曼、纳德、博汉南等学者对法的研究都是在部落社会中展开的。60年代以来，人类学对法的研究开始逐渐关注现代国家内部国家统一法律制度之外的纠纷解决、一国内部和国际社会间法律多元的问题。9因此我们可以看出，由于学科的研究方法和基本理论，人类学对法的研究，多是相对处于弱势的群体、社会的法律制度。而现今中国对于习惯法的研究不外是少数民族、农村社会、宗教等方面的研究，少数民族相对于汉族、农村相对于城镇、各种宗教相对于国家统一制度均是弱势一方。因此，人类学对法的研究天生与习惯法相连。
学界目前讨论较多的人类学者对法的定义有霍贝尔、波斯皮斯尔等的定义。霍贝尔认为：“法是这样一种社会规范，当它被忽视或违犯时，享有社会公认的特许权的个人或团体，通常会对违犯者威胁使用或事实上使用人身的强制。”10波斯皮斯尔提出权威者、法律关系、普遍适用的意图以及制裁四个法的要素。11这些定义纠正了仅限于国家的法的概念，笔者看来，在习惯法的定义上正好适用这类广义的法的定义，因为它追求的是法超越国家专属之后的一般本质特征。所以本文也试图从权威者、权利义务关系、普遍适用的意图、制裁几个方面宏观、整体的把握我国各类习惯法。反观我国，民族学、人类学界对法及习惯法的研究却十分薄弱。应该说五六十年代少数民族社会历史调查时对少数民族“习惯法”还是颇为重视的，很多民族的调查报告中都有专门习惯法内容的总结归纳，积累了大量宝贵的资料。12可是这时对习惯法的研究仅仅处于收集、整理阶段，并未有真正人类学意义上的研究――既没有马凌诺斯基式的在社会整体中的功能及其运作基础研究，也没有霍贝尔式的纠纷分析研究，更谈不上法律多元姿态下习惯法与国家法关系的研究。受到当时整个学界思想的影响，“习惯法”被作为社会性质的有力说明证据；也是社会形态演变的标记之一。这种现象直到今天也未有大的改观，民族学、人类学界的研究似乎总不能真正触及习惯法的深层次内容。进行习惯法研究的多是法学学术圈的学者，他们正在从国外人类学吸收、借鉴理论与方法进行国内习惯法的研究，并开始取得不错的成果13，`这对国内人类学界来说是个极大的讽刺。
通过上文简要总结习惯法概念的相关讨论，笔者试图将习惯法置于以下几组对应概念关系之中考虑，以更好的把握其特征。这几组相关概念分别是：“国家法――民间法”、“官方法――非官方法”、“成文法――非成文法”、“固有法――继受法”。
“国家法――民间法”是现在我国学界最常用的分类方式。学者们多将国家法界定为“由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。”14民间法则是与此相对的，国家法之外、生成于民间的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。15
“官方法――非官方法”由日本学者千叶正士提出，指出这一划分可以纠正源于西方的“制定法――习惯法”这一范畴的不足与偏见，使这一关系在理论上更具包容性。16他认为“官方法”是一个国家的合法权威所认可的法律体系。可以包括国家法、国家合法权威认可的宗教性法以及家族法、本地法、职业行会法、种姓等级法和少数民族法等等。“非官方法”是指非由官方权威正式认可，而是由某个圈子的人们（无论是一个国家的人们，还是一个国家之内的人们，或是超越一个国家包括他国的人们）在实践中通过普遍的一致同意所认可的法律体系。17
“成文法――非成文法”是从法律形式上对法律的分类。笔者之所以提出这一对应关系，主要是为了区分习惯法的广、狭义之分。一般认为成文法是形诸于文字的法律，而非成文法多是口头传承的法律。
“固有法――继受法”是从法律的起源上进行的分类。起源于一个民族固有文化的法就是固有法，而一个民族从异文化中移植来的法就是继受法。现代学者多受国家法的局限，将这一分类限定于西方国家法与非西方法之间的关系。
应该指出，做出以上区分仅为了能清楚的把握习惯法，实际生活中根本没有如此清晰的界线，这点很多学者已经做了论述。18本文要论述的彝族习惯法同样会表明国家法与民间法（本文中是习惯法）的复杂关系。将习惯法置于这几组对应关系中讨论，我们可以看到：首先，我国学界讨论的习惯法显然是与国家法相对应的概念。前文所引的几个习惯法概念均包含这一判断维度。其次，习惯法可以是成文法（形成文字的），也可以是不成文法（口头传承的）；可以是官方法，也可以是非官方法，因为就其是否得到国家合法权威承认来说，习惯法中既有得到承认的（如某些宗教性习惯法），又有未得到承认的（如各民族民间实行的习惯法）。第三，就固有法与继受法来说，目前学界讨论的习惯法，基本上被当作固有法来讨论。一般认为习惯法是民间一定人民群体长期生活中逐渐形成的，并非别处移植而来。本文将习惯法界定为固有法，并以国家法为与之对应的概念。习惯法与民间法同是从国家法引申对应而论，两者之间的关系目前仍然含混不清。笔者从习惯法的广义与狭义的概念出发阐明两者关系：广义的习惯法是国家法之外，依据民间一定权威形成，有物质或心理上强制力的规范人们日常生活的行为规范，它等同于民间法，可以形成文字，也可是不成文的；狭义的习惯法仅是民间法中的一种类别，一般指未形成文字的民间法。19
由上对习惯法的简要论述，笔者将本文论述对象“凉山彝族习惯法”界定为凉山彝族社会中，人们经过长期生活约定而成又口头传承的一套法律制度。我国学界对凉山彝族习惯法的关注始于二十世纪五六十年代少数民族社会历史调查。如作为调查成果之一的《美姑县巴普社会调查》中就附有“习惯法”，共分9部分，包括关于土地财产所有权、关于土地财产继承权、关于等级关系、关于租佃关系、关于债务、投保制、刑法、婚姻、司法情况等内容，一共113条。20另外在《九口乡》、胡庆均书附录中同样对凉山彝族习惯法进行了十分完备的总结归纳。应该说这段时期对习惯法的调查积累了大量少数民族习惯法的资料，成为今后少数民族社会、习惯法研究的必要基础材料，这批调查成果一直影响着后来研究少数民族的学者。具体就凉山彝族习惯法而言，笔者认为直到现在的研究都未能脱离当时的模式：仍然仅仅是一种追求理想规范的研究。无论是凉山本地彝族学者，还是外面各学科的学者，甚至连凉山境内各县县志中习惯法的编写都深深打下这种研究方法的烙印。21对习惯法的研究“仅凭借异质文化培养出来的知识、素养与结构来虚拟被调查群体的法律框架，并进而‘填充’资料。”22下面以几个代表作品简述凉山彝族习惯法的相关研究状况。
由杨怀英等几位西南政法大学的学者编著的《凉山彝族奴隶制法律制度研究》一书是目前较系统研究凉山彝族社会法律制度的作品。其编写体例是：凉山彝族奴隶社会法律制度简况――凉山彝族奴隶社会的等级隶属关系――刑法制度――民法制度――婚姻法制度――继承制度――诉讼制度。可以看出该书将彝族奴隶制习惯法作为一个法学意义上的法律制度来研究，并用法学基本知识将其划分为不同法律部门，用现代西方法学基本范畴分别归纳到刑、民、诉讼等内容之中。在每一制度下又分别以不同部门法的研究方法进行进一步分析与比较，如刑法制度下各种罪名及其处罚的内容、民法制度下“民事主体”、“所有权”、“债权”等概念在彝族社会中的独特性等等。法学角度的研究，关注其作为“奴隶制”法律制度的完整性，认为“彝族习惯法的许多方面可以与世界某些同一类型社会的、古代许多奴隶制国家的成文法和习惯法相比较，其系统性和完整性是毫不逊色的。”23同样，王学辉在《从禁忌习惯到法起源运动》（法律出版社，1998年）一书中将彝族习惯法作为奴隶制社会习惯法的“活化石”，并将其置于“原始――奴隶――封建”的进化链上，研究的取向是通过对边疆少数民族民族习惯法的研究，以探寻中国法起源、发展的早期轨迹、早期状态，勾画出一幅由少数民族法律制度发展到现代国家法的历史图景。
海来拉莫、曲木约质编写的《凉山彝族习惯法案例集成》（云南人民出版社，1996年）一书收集了大量的习惯法案例，将案例按其性质划分为“原始习惯法”与“父系氏族奴隶制习惯法”。虽然作者也意识到“在民间没有这样明确的划分，这是笔者的一家之言。”24但这是便于读者“了解凉山彝族习惯法及其判例的两个不同的内容及阶段。”编者的研究目的也表述的很清楚：“奴隶制习惯法也相当丰富，这就为我国奴隶制法律研究提供了珍贵的活化石。因此，应用凉山彝族奴隶制社会民族学资料来研究中国早期奴隶制法，对弄清楚中国法起源，认识中国古代法律的发展规律，丰富中国法制史和民族法学研究的内容都有着十分重要的意义。”25但很有意思的是，虽然作者赞同“进化”、“早期资料”的观点，但在接下来对彝族习惯法的简要分析中，作者却并没有用现代社会法律制度“刑”、“民”等的分类方法，而是用彝族社会自己的划分体系来叙述、分析习惯法。最典型的是书中“人命案”的划分。笔者在凉山调查过程中，与同学对于“死给”案的性质和归类甚是困惑。该书中作者单列“人命案”，其中包括杀不同类别人的处理、氏族内部杀人案的处理、上吊案的处理、服毒案、跳水自尽案、跳岩自尽案、用锐器自杀等其他自杀案。作者用“自杀案”而没有用现在民族学界所用的“死给”一词，并将这些案子统统归于“人命案”这一彝族社会内部所用的分类之下。“死给”是彝语“死几比”直接翻译成汉语的意思，但彝族人本身在用汉语表述这类案件时，不见得就会用我们认为对译的很好的词语，而会用他们熟悉的汉语“自尽”或“自杀”。这不仅仅因为彝族人对汉语的不够精通，找不到更合适的词语。我想这一方面是否表明彝族人认为彝语“死给”就是“自杀”的意思；另一方面，我们在调查中很少听说真正意义上（起因、处理方式、处理结果）的现代法律所认为的“自杀”，而彝族社会实际的实践中，几乎所有的看似自杀的案子都会当成不同种类的人命案来处理。所谓的“死给”案全部是通过赔人命钱来解决，一系列的相关规定都围绕“人命”这一核心概念而展开。“死给”在彝族人看来与杀死德古、毕摩、普通人等我们认为是“他杀”的案子并没有性质上的差别，只不过是赔偿的人命金不同罢了。
另外值得关注的是凉山民族研究所办的内部年刊《凉山民族研究》上的一系列与彝族习惯法相关的文章。此刊文章作者多系凉山本土彝族学者，他们对彝族习惯法各方面的研究有着自身实际的体验，很多还是“当事人”在说话。或许少了些理论建设，但在某种程度上更能真实展示彝族习惯法的内在本质。粗略总结，可分为三类文章：一是不同案件及其习惯法内容的总结，有伤害、偷窃、人命、拐妻等不同案件；二是对习惯法中纠纷的处理者德古和苏易的概念、范围、产生方式、所起的不同作用等方面的论述；三是相关的理论上的总结，如习惯法的特点、处理方式、在现时社会中的利弊、彝族地区法制建设等问题。
周星的《死给、死给案与凉山社会》一文是近年来研究凉山彝族习惯法不多见的精彩文章。他并未止步于死给和死给案的特点、性质、处理方法等的总结归纳，而是通过对数十个案例的分析，将死给现象扩展到与妇女、与亲家与冤家、与宗教等方面的讨论，最后引出凉山彝族社会性质与自杀现象的内在关联的问题。这样，对习惯法的研究就有了其社会文化的根源，也使得习惯法的讨论不仅是现象与事实的总结，而有了更多理论对话的意义和可能。
二、方法、材料与问题：人类学、社会学与法学的连接
方法：
习惯法在法学、社会学、人类学等学科中被研究，各学科都有自己独特的理论与方法，但现在我们看到的是这三个学科间的合作越来越紧密。26本文先简要总结在习惯法乃至法的研究中已有的方法，然后从法人类学、法社会学等交叉学科的方法出发提出本文分析凉山彝族习惯法时所采用的研究方法。
有关习惯法的研究方法，并不主要来自法学。相反，由于传统法学学科发展的相对完备和强大，反而使其过分局限于学科内部固有理论，对习惯法并未有太多研究。这里的方法多来自人类学、社会学的积累。霍贝尔在《初民的法律》一书中说：“在对法的人类学研究中，业已运用的主要有三种研究方法。第一种是设想和寻求认为恰当引导和控制人类行为的各种‘法则’……；第二种是描述性的，它与实践相联系，它探讨实际发生的行为所依据的模式；第三种方法是研究一些是非瓜葛、争执冤屈和麻烦事，查究因何发生争议和如何解决。除此之外，第三种研究方法还调查――如果可能发现的话――问题发生的内在动机和处理后的结果。”27这里的“第三种方法”就是“纠纷案例的分析的方法”，它不同于前两种方法，前两种方法是从理想的规范出发，从现实中寻求与其相符的各类法律事实；而纠纷案例分析方法则是从实际的纠纷出发，最后归纳出研究对象普遍意义的行为规范。当然，“强调以纠纷案例作为法律研究的方法，其本身并非是包治百病的神丹妙药。它必须与对理想规范予以充分重视的方法相联系。”28
之后人类学对法的研究中出现一场影响很大的争论――克拉克曼和博汉南（Max Gluckman and Bohannan）的争论。争论主要围绕人类学研究法时，是应该用被研究民族、社会自身术语来描述其法律制度，还是用来自西方法学的一整套术语来描述的问题进行。克拉克曼认为应该用一套统一的术语描述非西方民族、社会的法律，而博汉南则认为这种西方取向的思想不但曲解，而且减少了民间法文化的重要性。29此后人类学研究法时向纠纷研究的转化正是由此而引起的。70年代以后的研究，比以往的研究包含了更多样化的倾向：与以往的小规模共同体的研究相比，研究的参照体系、研究背景都扩大了。开始关注“国家法”与政治权力机构与地方法的关系；更注重宏观社会理论在法研究中的运用；法的变迁的历史分析也成为人类学者关注的中心课题之一。30
法律多元（legal pluralism）理论是近年来法社会学、法人类学研究中形成的重要理论与方法。一般认为国家法与非国家法或习惯法的并存构成了法律多元的基础，学界主要有埃利希（Enrlich）的“活的法”的理论、波斯皮斯尔(Pospisil)“法律层次”的多元性理论、格里弗斯(Griffiths)“法集权主义”的理论、摩尔（Moor）的“准自律的社会领域”的理论以及千叶正士的“法律原理――官方法――非官方法”的三重二分法的理论等等31。法律多元理论视角扩展了习惯法研究的范围，将其放置于不同法律制度多元共存的背景之中。国际法、国家法、各类习惯法、少数民族法律制度、宗教法等之间的冲突与调整的研究使得习惯法研究在理论和应用上都有了更广阔的空间。
人类学与社会学对法的研究在“法律多元”理论领域里开始交叉、融合32，这为我们进行习惯法研究提供了更多的方法和思路，并不仅仅局限于某个学科领域。法律社会学中对当事人、第三方的社会地位、亲密程度、文化距离、相互依赖性、受尊重程度等的关注33，给予习惯法研究很多启示。
具体到凉山彝族习惯法的研究。从前文简要总结中可以看出，对凉山彝族习惯法的研究多是“理想规则”的设想和寻求，近年来逐渐有纠纷案例分析的研究。但案例的总结与分析过于现象化，仅把事件记录下来，没有展现纠纷动态的过程，更没有突出人在纠纷中的能动性。一般都是由事先确定好分类的各种制度叙述引出案例，用案例说明其描述的法律制度与规定的合理性。但如果我们反过来思考又会怎样？先不管其案例具体涉及到所谓“刑”、“民”等法律范畴，而是将案例按其发生、发展、解决、双方当事人策略、调解人及其策略等要素记录下来，我们会发现当事人根本不会在意纠纷属于什么范畴，实际上在人们心中也很少去注意这种分类的概念，他们所有选择与博弈的目的只有一个：最大限度争取于己有利的解决。海来拉莫、曲木约质编写的《凉山彝族习惯法案例集成》一书在习惯法案例收集与编写上做的很好。虽然书中仍然有“原始时期”与“奴隶时期”的分类，但其案例的收集编写较为充实，很多案例都有当事人说的话、周围群众的看法以及调解人的观点。这样，案例的叙述就有了社会文化背景，显得有血有肉，更能体现习惯法的特征。
因此，本文仍然采用人类学中纠纷的案例分析的方法。但在分析过程中并不仅局限与案件本身，而是将其放置于法律多元的基本框架下，关注凉山彝族社会性质、结构与习惯法的关系，并进一步关注凉山彝族习惯法与国家法的互动关系；力求案件的叙述包容当事人双方、第三方、普通群众等多方面人的声音，并注意这些角色的社会地位、文化距离、受尊重程度等要素在习惯法运作过程中所起的作用。
材料：
本文材料主要来自笔者2002年8――10月在凉山彝族自治州美姑县的田野调查所收集到的案例。选择美姑作为田野点，其实是没有选择的选择，因为经济、交通、时间的限制，使得笔者自己的家乡成为目前条件下最适宜的田野点。但这一没有多大选择空间的调查地，却在客观上具有许多优势。首先因为美姑县处于凉山州的腹心地区，全县97%强的彝族人口，被学者与人们认为是凉山彝族传统文化保存最完整的地区。家支制度、以毕摩为核心的宗教信仰以及习惯法等在人们日常生活中和谐运作。其次，五、六十年代社会历史调查积累了不少美姑县的彝族习惯法的资料。笔者试图将现代的田野调查资料与这批材料结合讨论。但大家可以看到由于笔者的水平所限，本文中并未有这方面的讨论。可这批材料仍然是本文写作不可缺少的参考资料。笔者在实地收集纠纷实例时，注意了彝、汉不同民族身份，城镇、农村不同社会状况，力求能从中捕捉到习惯法的传统与现代的不同特征及其转变原因。
调查之外的案例，主要来自《凉山彝族习惯法案例集成》一书，另外有《凉山民族研究》（1992~2002）、《死给、死给案与凉山社会》、《凉山彝族奴隶制法律制度研究》、《凉山彝家的巨变》等书和文章中的案例。
问题：
我们在说习惯法与国家法的冲突与调整时，已经预设有国家法与习惯法的不同存在。更多时候是讲国家法是比较正规、有国家强制力、形成文字的一套法律制度，而习惯法是民间自己生成、灵活运用，似乎并不那么凸显与正式的一套规范。但在凉山彝族社会，特别是农村地区，广大老百姓的观念里，只有“彝族习惯”与“汉族习惯”之分。也就是说，凉山彝族地区实行的那些国家正式法律制度在人们心目中只是“汉族”的习惯、“汉族”的东西，是和我们的规矩不一样的。那么，这些地区的所谓国家法与习惯法的互动，在人们实际的观念里更多是彝汉不同习惯的互动。人们在法律实践中的思考、判断取舍都受这种潜在认识的影响。另外一方面，由于国家统一法律拥有国家强制力，又有一整套执行机构，因而在彝族老百姓看来，这种法律无疑是强大的。这与彝、汉民族历史及现实经济文化交往、国家政治制度的不断扩展有密切关系。所以本文讨论凉山彝族习惯法，一方面关注作为制度的凉山彝族习惯法与国家法的“中央与地方”的纵向关联；另一方面也关注作为人们生活内容之一的“彝族习惯法”与“汉族习惯法”在凉山彝族社会里横向的关联。
由此，本文讨论的问题基本分作两方面。第一，通过具体案例中习惯法与国家法的不同介入来展示其冲突与调适。这里的问题不仅是说明它们的共存与共同起作用，而是试图追问：作为少数民族的习惯法与国家法的互动有何独特之处？学界有关习惯法与国家法互动的讨论、国家与社会的讨论在少数民族习惯法的语境中同样适用吗？如果不适用，少数习惯法研究的理论与实践的贡献是什么？第二，通过分析彝、汉及彝族之间的纠纷，展示凉山彝族习惯法在当代社会的“断裂”特征。这里的问题是社会的变迁给少数民族地区人们的法律生活带来怎样的影响？凉山社会里种种“不公平”纠纷的社会文化原因是什么？“断裂”背后的延续是什么？最后同样归结到一点：少数民族习惯法研究的意义是什么？本文试图在此问题上提出一两点思考。
三、纠纷分析：“断裂”的凉山彝族习惯法
这里提出“断裂”，有以下两方面的考虑。一是凉山彝族习惯法与国家法之间的“断裂”。这种说法似乎过于武断，因为本文前后都提到了习惯法与国家法的互动，习惯法与国家法不可能全面的彼此毫无接触的各自运作，自然不会有什么“断裂”。但基于目前学界对少数民族习惯法研究缺乏少数民族社会内部深入考察的状况，“断裂”更能引起学者反思已有相关研究之不足。更不说少数民族习惯法自是一套“地方性知识”，是有别于汉人社会习惯法，有别于中央国家法律的一套知识传统。因此，我们关注习惯法与国家法的互动和复杂关系的同时，更要注意这种“断裂”的性质34。第二是凉山彝族习惯法自身传统在当代社会转型中的“断裂”。中国社会50年的巨大变化给凉山彝区各种传统文化机制带来很大的冲击。凉山彝族社会传统习惯法在很多地方失去了其合理、良性生存与发展的土壤，而国家统一法律制度又未能真正深入到这些地区，因此表现出很多“没有规矩”的混乱35。但人们总要一定的规矩、方法来维持生活秩序，任何“断裂”都相对的。因此，本文纠纷分析中注意到彝汉纠纷及其处理，并力图寻找凉山彝族习惯法传统“断裂”与“延续”的社会文化原因。
案例一：
A：沙马戈家 农民 B：A之妻 C：张秀英 乡小学教师 马边县人
D：勒格说么：乡长 F：吉觉达戈 A之代理人之一，县医药公司经理
G、H：马边县农民，张之同伙
C常去A家玩，与B关系较好。1998年7月的一天，B及其子女共4人到乡上后未归，一连数日不知下落。A怀疑是C与D做手脚，前后几次同家支成员找到C与D，要其说出实话，予以解决。但C、D矢口否认与B失踪有什么关联。同时，A得知乡上有人愿意“报口案”，即条件知情人愿意暗地里将所知情况告诉A，A给其一定数量报口费，并承诺替其保密身份。之后，C向法院递交诉状，起诉A等人诽谤，伤害。99.7~~99.8，A找到F，请求其帮忙，F代理A找到公安局和检察院，要求立案调查。F给公安局、检察院说明此情况，公安局让F与A自己去寻找B的下落，A无奈到处凑钱委托F等几人前往峨边县找寻B，根据线索，F等人问到相关人家C之同伙G，但得知B已被卖到江苏鄂州。F等起往江苏鄂州，结果是已经被转卖到别处，具体地点不详。但F等在此过程中，找到当时转卖时转卖人写的一张欠条，这成了有力证据。后县法院判决C有期徒刑14年，其马边县同伙分别判处12年和10年。其丈夫D行为过错，承担部分附带民事责任。C，D及两个同伙共同赔偿原告经济损失17160.40元，承担份额为30%，30%，20%，20%。后D上诉到州中院，二审判决改判赔偿7160.40元，且D不承担民事责任，其余维持原判。A随后申诉，但没有结果。至今妻子和儿女下落不明，生活贫困。
（美姑县医药公司 吉觉达戈讲述）
这起案子是笔者在美姑县俄曲古乡调查时，从A 之弟沙马曲铁口中得知。但详细询问时，沙马曲铁只说这件案子把他弟整惨了，一个家都没有了，却没有叙述整个事件经过。后笔者在县城找到A代理人之一吉觉达戈，了解到大致经过，并获取了相关材料。这是一起拐卖人口的案子，这类案子在凉山彝区经常会有发生，拐卖对象多为妇女和小孩。此案中，依据美姑县法院的判决书，被告C “以改善生活为诱取得B的信任。”36凉山彝区广大农村生产力水平很低，生活水平很差。改革开放后与外界接触、交流逐渐增多，人民群众也开始了解到外面的世界如何如何，在观念上大大影响了普通老百姓，同时也带来了许多社会问题。拐卖人口案件的增多便是其中之一。
此案中当事人双方在纠纷发展的不同阶段所采取的不同策略很有意思。A开始时几次与其亲戚找到C与D，试图通过彝族习惯法解决，但前后几次都未能成功。先注意双方的身份：A为当地农民，C是当地片区小学教师，其丈夫为该乡乡长。双方均为彝族，C虽然是外地彝族，但其丈夫所具有的行政职位以及本地人际关系使得在开始的解决过程中，A方并未能达到以习惯法私了的目的。由于按照习惯法解决的途径受阻，A方转而寻求国家法的解决途径――找到县医药公司的经理（也与A方有亲戚关系）做其代理人向公安机关报案。有意思的是，C方比A方更早的寻求国家的帮助，在A方报案之前就向县法院递交了民事诉状。起诉A方前后几次对其诽谤、侵害，要求停止该行为，并赔偿名誉损失、精神损失等1万元。这时的案件，基本上已经进入到国家法律正式的程序之中。但正如我们随后将要看到的，由于国家法律的种种限制，整个案子的解决过程及结果却并未完全如一般刑事案子那样。先来看看C向法院提交的民事诉状，因为从中我们可以读到许多事件发展的细节。尽管不一定完全是事实，但结合一般习惯法的程序以及其它纠纷解决的例子，我们还是可以把握到很多A方不愿意或没想到要说的细节。同时很值得思考的是，从中我们可以看到习惯法解决纠纷的过程在国家法的语境下是怎样“不合法”，怎样“不讲道理”的。这一切不过是一件事情的两种不同文化解释，却因为两者地位的不同而呈现出不同的解释力度。另外，还可以看到当事人双方怎样充分利用自身资源在解决过程中谋求最佳结果，双方各自的行为又是分别怎样被对方利用不同文化、不同方法进行再解释、再定位的。当事人C很聪明的进行了这一转换。不过她对国家法的诉求，最终因为对方习惯法上的突破而显得毫无意义了，这一点后文有叙述。
民事诉状
原告：张秀英 女 彝族 美姑俄曲古中心校教师 原马边县人。
被告：沙马戈家 男 彝族 美姑俄曲古与两哈乡界山洞 游民。
沙马曲铁 男 彝族 美姑俄曲古三村村民（沙马戈家之兄）。
沙马拉罗、沙马拉批，被告家支族领人，均系俄曲古人。
请求事项：
1、 请求制止被告的诽谤、侵害行为。
2、 彻底消除影响，恢复原告名誉和政治荣誉。
3、 要求赔偿名誉损失和精神补偿以及经济损失壹万元。
4、 由被告担负本次诉讼一切费用。
理由与事实：
被告利用我的善良与软弱，并幼稚地看准我是外地人，有点工资收入而故意利用巧合，道听途说，捕风捉影，把罪名强加于人。于1998年7月，到处散布说我拐走沙马戈家妻儿一家四口人，谣言满城风雨后，被告拉亲帮派，聚众闯我家，强行要人索钱。7月19日，纠集一百多人围守在我家周围，当地各级干部及有名的民间调解员参加调解，整整三天三夜都没有结果。原因是：被告坚决要求私了，又没有任何依据和具体的正当理由事实。调解人员所提出的“找出证据”“出钱找失踪人对证”、“按风俗赌咒”等方案又都遭到被告无理的反对。调解失败后，被告曲铁、拉罗等头人，一面支使沙马戈家借酒壮胆，在公共场合对我侮辱纠缠。一面公开诽谤、离间我和丈夫及领导之间的关系。7月23日，校长宣称：沙马拉罗、曲铁多次骚扰（其实他们是亲戚关系）强烈要求不许我上课，也不准调离。所以要我停职解决私事，并当众宣布他已经正式取消我的先进优秀教师资格了。7月25日，沙马曲铁再次带其近亲（妻、儿、侄）及弟沙马戈家在乡政府公然抄家，打烂门窗。我在去报告公委的途中遭到他们七八个人的围攻，使我的头部、肩、手等多处受伤。幸被围观者阻劝，否则我定然有性命之忧啊。我劳动权利、荣誉权利遭到侵害，人身权利遭到攻击，我的冤屈何处说？公理何在啊！
我哭干了眼泪，说干了口水，四处求告诉冤，精力、物力、体力，一切亏空，这件事却还没得到解决。我筋疲力尽，沉默了，被告却不放过我。事发快一年了，被告从没停止过对我的伤害，且罪加“沉默”了。
1、被告沙马戈家经常借酒装疯来胡搅蛮缠，尤其在公共场合对我丈夫拉扯纠缠，挑起我夫妻矛盾，丈夫在无奈之际对我发泄，经常为细小的事也要对我打骂。
2、被告拉罗、曲铁等继续诽谤，造成更大的影响。不明真相的人们以讹传讹，几乎美姑、马边两县人民都知道了我的“丑闻”，并多次派说客来威胁、敲诈：99年（原文如此，疑有误）12月20日来对我说‘人已有下落，只要我肯承认，一切都好办，免得人回来，事情闹大’；1999年2月传话，把我（寒假）从马边传回来，说拿两万元信息费给探子找到人了，叫我出这笔钱或者去见人对证。3月（开学后）7日，沙马曲铁又亲自到罗小林（我叔公、同事）家，还是说他花两万元钱找到了人，叫我赔了这两万元再说其它。我多次表态，我宁愿先垫车旅费，把人接回来，让事实说话。
3、据可靠证人，被告家早在98年9、10月间就与失踪人取得联系通信了。然而被告家族隐瞒了这一重要事实，对任何人只字不提。另外，失踪人曲别阿妞在出走后不久，书面向美姑法院提出过与被告沙马戈家解除婚姻关系的起诉。
以上事证明，被告是有预谋、有目的地把我伤害，害的我声败名裂，近乎丧失了人妻、人母、人师的权利，使我临近崩溃。正常的工作、学习、生活被搅得一团糟……这一切带给我心灵的创伤是永远不能弥补的。
我没有象被告说的那样沉默，我也不能默然！事发不久，我于98年9月递交起诉书，尽管我四处奔波，上下往返十几趟了，都还没有能得到解决，但我坚信那只是过程，是短暂的，我坚持只有法律能保护我，解救我。
所以，第二次起诉，请求法院明断是非，明判我的合理请求。
此呈
美姑县人民法院
具状人：张秀英
1999年6月7日
首先，我们看C方描述的最初A方试图用习惯法解决时的场景：“拉亲邦派、聚众闯我家，强行要人索钱”，“……纠集一百多人围守在我家周围，当地各级干部及有名的民间调解员参加调解，整整三天三夜都没结果。”调解未成之后，A方“又公开诽谤、离间我和丈夫及领导之间的关系。”公然抄家，打烂门窗，还围攻C，使其受伤。如果单就A方的以上行为而言，在国家法律制度中定是非法行为，原因很简单：你没有直接的证据。更何况即使是有证据的情况下，私自对对方当事人的伤害行为也要受国家法律的制裁。这点C看的很清楚，也明确在其诉状中提出。问题是，这一系列国家法制度下不合法的行为，在彝族习惯法框架内解释的话，又会是怎样的？难道仅仅是不懂法的“落后”行为就能解释清楚的？
凉山彝族习惯法里，经常用固定的程度副词来形容和区分案件的轻重程度，最为常见的是用表示颜色的词来区分犯罪的情节、案件的属性、责任及赔偿额度的级别。其中最基本的是“黑”、“花”、“白”3级，有时会在其间再加“黑花”、“花白”，成为5级。37案件的严重程度由“黑”、“黑花”、“花”、“花白”、“白”逐渐降低。本案中A方认为C方实施了拐卖其妻子及儿女的行为，拐卖妻子及儿女在凉山彝族习惯法里是属于性质严重的案件，一般属于“黑案”。《凉山彝族奴隶社会法律制度研究》一书中专设“拐骗妇女罪”一节，指出拐骗妇女是一种极为严重的犯罪行为，行为者一般要受到习惯法的严厉惩罚。处罚方式大致有以下几种：38
1、诅咒和处死。诅咒39可以在知道拐骗人是谁的情况下使用，也能在不知道拐骗人是谁的情况下使用。而如果明知拐骗人是谁、又被抓获的，按习惯法可以将其处死。
2、赔偿金钱。按习惯法，拐走同一家支妻子，要以牛、酒和一定数额的银子向女方家赔礼。拐卖不同家支妇女，要退还被骗妇女并向女方家赔礼，如不退还被拐卖妇女，则要加倍赔礼，否则将引起打冤家。
3、开除家籍。这一处罚措施仅适用于拐同一家支妇女又拒绝赔偿的情况。开除家支在彝族地区相当于被判了“社会死刑”。
从传统习惯法对拐骗妇女行为的处罚可以看出这一行为的严重性，本案中妻、女、子被拐骗更是有过之而无不及。彝谚有说：“我弱我妻被拐，我弱我子被杀”、“子被杀讨一命，妻被拐讨九命。”较之于国家法律制度严格的程序性，同时对A方而言又有交通、经济、时间以及对国家法的了解情况等一系列问题。A方选择自己熟悉，又能即时付诸实践的习惯法来解决是很自然的事情。A方最初并未能明确确认拐骗人就是C，不过他对C的怀疑也并不是凭空的。事实上，A对C的怀疑，以及随后采取的一系列措施，在凉山彝族社会是承担了很大的风险的。A做出“C就是拐卖妻子和儿女的人”的判断显然自有各方面的原因。如果不然，A非但不能得到补偿，反而又会惹出一桩事端，在这一事端中自己又是绝对处于不利地位的。类似的案例很多，在民间形成警诫人们的教训，也调整着彝族社会。因此，本案中A方在国家法看来“没有证据”的行为，在凉山彝族社会，在本案中具体的拐骗妻儿行为以及C与A之妻、子、女平日的往来等等具体语境下并非是“非法”的，而有其习惯法上的合理性。实际上，凉山彝族社会中，很多性质严重的案件，都会有受害一方对实施方的侵害行为。周星通过对“死给”案的分析，认为“死给一方的抄家行为，既是获得物质和心理补偿的一种方式，又是施加压力达到基本方法。”40在拐骗妇女的案件中同样也是如此。如果没有象此案这样诉诸国家法律，一般按习惯法解决时，调解人都会将这种侵害损失考虑在内，他不会明确说你的行为造成了多少损失，而是将其抵消于赔偿金之中；另外，这也给调解人劝说受害一方接受其解决增加了筹码。
因此，笔者看来，C在其民事诉状中所叙述的所受到的伤害或许基本都是事实。但正因为她所说的：“A方没有明确证据”，案件并未能通过习惯法解决。从她的诉状中可以看出，她曾于98年9月就向法院提起诉讼，时至99年6月再次诉诸法院，但法院均未受理。如果说因为这一案件正在调查过程中而暂不受理的话，C事实上受到的侵害在最后的判决中却一样是只字未提。按传统法理学观念，即使C为罪犯，同样应享有人身等基本权利，但在此案中，C诉求的国家法，并未能给她基本权利的保护。C将习惯法语境下的行为转化为国家法下的非法行为，“坚持只有法律能保护我，解救我”，但结果并未如自己所愿。也许我们可以想到的解释是法官们不自觉受到习惯法观念的影响，习惯法的潜在价值观念消解了当事人国家法下应有的权利。
纠纷的发展已经使当事人开始使用国家法，因为A方按习惯法解决的努力遭到C方的拒绝。但将之诉诸于国家法并不意味着当事人完全依赖于国家法，相反，A方当事人仅仅将国家法视作手段之一，其私下习惯法上的努力一直就没有停止过。照习惯法，对于责任不明的案件，必须放出报口破案，但如果报口不准，报口案者必须承担其后果41。报口，又叫放报口，彝语称为“勒正扎”（也有叫“阿诺则”，意思是黑案钱），主要是指在一些较严重的案件中，被害人及其家族成员尚不知犯罪人时，以悬赏的方式鼓励知情人积极告发。报口告诉是秘密的，受害人和家支头人不得向犯罪者及社会泄漏报口者的姓名。42本案中，A方在C方否认自己与此事有关后，即按习惯发放了报口。这与A后来委托人到县公安局报案，寻求国家法的帮助并不矛盾。更值得注意的是，国家法律的执行者们同样对此毫无异议，而且他们正是利用报口案的信息才将案件侦破。按习惯法规定，被害人所付给的报口银，最后由犯罪者来承担。但是本案中，最后国家法律的判决却并没有考虑报口费的问题。或许按国家法律的规定，报口案不为法律所认可。但细一思量，报口与汉区以往悬赏报案又有什么区别，与现在国家在重大案件中的悬赏43又有什么区别？两者都是以金钱悬赏案件知情人告发案情或相关讯息，并且替告发人保密身份；都是在重大案件中，由于不知明确犯罪人时使用。其区别仅在于发出悬赏的主体不同，报口是受害者本人及家支成员放出，而悬赏是由国家机关代表国家放出。前者有犯罪人承担费用，而后者由国家承担。因此，本案中虽然国家法借助了习惯法中的“报口案”将案件侦破、处理，却因为国家法律制度的遗漏以及非人性化的规定，根本没有考虑报口案的费用44。国家法因此在普通老百姓心目中有了“忘恩负义”的形象，这种性格的法律和彝区社会道德是格格不入的。可让当事人A方失望的并不仅止于此，我们来看A方希望得到的补偿：
张秀英拐卖人口中的各种费用表45
日期
去向
人次
事项
车费
住宿
生活费
误工
烟酒
小计（元）
备注
98.8.3
乡政府
387
找张调解
3860
560
4420
至99.7.14共9天
猪、羊等
找张调解
3600
98.8.8
西昌
15
找人
222
270
240
150
40
922
98.8.11
柳洪
6
了解张情况
160
80
60
55
355
98.10.16
西昌
8
第二次找人
148
120
156
80
504
99.7~99.8
巴普
88
报案等事项
616
436
880
240
2172
99.4.5
犍卫
21
找人
360
315
680
210
80
1645
98~99
峨边
28
700
280
160
1140
99.7.3~15
江苏
32
了解取证
2048
1080
1685
960
5773
99.7.4
带路费、
江苏
3000
报口费
20000
合计
43531
此表中，A方将纠纷发展进程中的一系列费用列得很详细，从其第一、二栏中找张调解的“387人”、“9天”、3600元的猪、羊等内容，我们可以映证前文所提到最初调解时的情景。而A在其费用表中将其列出，至少表明在其心目中按习惯法调解有这么多人参加，花费猪、羊等完全是理所当然的，其费用自然会得到解决。以99年7月A方 报案为界，之前A方找人、了解情况等活动属于自济性质，而之后A方去江苏找人、取证等行为应该是公安机关职责所在。但就笔者了解，公安机关并未主动采取专门侦察活动，就连A方告之江苏那边可能有相关消息后，公安机关同样不采取积极行动，只是给A方开出了介绍信，至于侦查破案的重任却成了A方自己的事情了。46其间所花的费用也是A方及其亲戚凑集而来，最后列出了报口费2万元以及去江苏的带路费。可最后国家法的解决到底在多大程度上补偿了A方的损失？我们看县法院的判决：分别判张秀英及其同伙杨明华、张明贵13年、11年、10年；张秀英、杨明华、张明贵和附带民事诉讼被告人勒格说么赔偿原告沙马戈加17160.40元，其中张秀英承担30%，扬明华、张明贵各承担20%，格勒说么承担30%。法院如何考虑赔偿金额的细节情况笔者不清楚，但至少A方报口案的费用2万元只判决赔偿1万元，这也是A之代理人F与笔者交流中多次提到的他认为“不公平”的地方。但对A来说更糟的是，被告方上诉到州法院后二审判决取消了1万元的报口费赔偿。虽然A方申诉，却没有结果。这样一来，原本A方认为“不公平”的判决变得更加的不能接受。其中原因或许有A方所说的勒格说么在州里面有人等人为不公平因素，但我们关注的却是缘何同样的国家法律制度在县一级和在州一级法院却对“报口费”做出截然不同的决定的社会文化的原因。县法院与州法院法官在民族构成以及个人背景上均有较大不同，县法院法官中大部分为彝族且大都在彝区成长，从小耳濡目染彝族传统习惯法的各种原则，作为一个彝族人，又生活在一组聚居的地方，他根本无法回避参与家属、家支成员、各方亲戚在生活中遇到的纠纷，这些纠纷大部分又都是由习惯法解决。很多彝族法官同时又是习惯法中的“德古”，这种双重身份自然会影响到如何用国家法判决案件。州一级法院则不同，首先是彝族法官们在整体总量上仅占小部分。再者，即使是彝族法官，由于所处城市不象县那样是彝族聚居区，加上逐渐形成的城市化生活的种种特征，使得这些人可以较少受社会舆论、家支关系等因素的约束，从而也容易会按他们自己心目中的“法律”严格审理了。
不过，不论“报口案”是否赔偿，此案经过州法院形式裁定后，在国家法律制度下已经算是解决了。的确，被告人均被判处了有期徒刑，受到了应有惩罚；法院也判决了赔偿A方7160元。可这就是A方所愿得到的吗？妻子、女儿、儿子均下落不明，在解决过程中花掉的4万多块钱，以及内心承受的痛苦在国家法中根本没有被考虑。国家法在这一案件中确实似乎只是为“国家”在努力，为“国家”惩处了罪犯，却忽视了受害者。习惯法则不同，正如周星所说：“与现行国家法制相比，凉山社会习惯法更注重行为主体的连带责任，更注重当事人或其家支的情感、情绪和内心感受，更注重调解、谈判和赔偿而不是简单的刑罚。”47习惯法与国家法在这里进入一种两难的境地：一方面由于社会的发展，习惯法已经不能完全独立解决发生的纠纷，必须求助于国家法，求助于其完善的制度和强大的力量；另一方面，国家法运行过程中虽然时时会借助习惯法来推进，但很多情况下，国家法并没有真正尊重习惯法。习惯法中的合理诉求并未能得到支持。所以，当事人在运用习惯法解决问题受阻的情况下，本来想借助国家法来实现自己传统习惯法上应得的补偿。哪里知道一旦进入比传统习惯法更强大的法律体系中，才发现自己成了配角，一切都由别人代言，却往往误解了自己的原意。但即便如此，你也不得不求助于国家法，因为在这种情况下，这样的“合作”虽然到处都有“断裂”，却已经是你所有选择中最好的了。因此，无怪乎本案当事人之弟在谈到此案是只是发出“这又有什么用呢，他们家已经毁了，可怜啊”的感叹，而不愿多谈了。
国家法与习惯法的冲突与合作在凉山彝族社会中往往是纠缠在一起，正如案例一种所展示的那样。我们再来看几个相对简单的案例。
案例二48：
1988年元月的一天夜里，美姑县武装部军事参谋海乃石体，喝酒后在县城遇见城郊一伙酗酒闹事的农民，他前去阻止，反被吉日跟甲抓住胸襟，撞在车站的铁门上晕了过去，那伙农民逃跑了。海乃石体被送往县医院治疗，之后又转院，不治而亡。吉日跟甲被收审6个月。后经法医鉴定证明，海乃石体非因受伤而亡，而是脑膜炎致死。据此，被告改判一年，监外执行。
但彝族习惯法这一关没通过。1991年元旦，死者海乃石体的父亲把本案起诉于德古。吉角伍尼、恩扎伟机、曲比硕么、别子卓洛等四人都是黑彝，并且都是政协委员。他们约定时间，让原告海乃家与吉日家在县城外一块地里，双方轮番说理。德古们两边走动，听取原告和被告的理由。经过一天一夜的说理，双方都表达了自己的意思后，德古们才召开小会汇总两方面意见。最后做出如下判决：
① 以杀人命价赔，白银二十二锭，折币25元，合计550元；
② 打人过错加赔，银五点五锭，折币30元，合计160元；
③ 批准调解金，银一锭，折币30元；
④ 亲属擦泪金，银一锭，折币50元；
⑤ 死者代言金，银一锭，折币50元；
⑥ 打鸡断案金，银一锭，折币50元；
⑦ 判案成功庆祝款，一条牛，折币450元；
⑧ 买酒赔礼，五十斤，折币1.3元，合计65元；
⑨ 合计：二十七点五锭，折人民币1450元。
如此判决令双方满意，被告头人德古俄木石博感慨地说：“你们判案公正，我们吉里氏族八个亚氏族都同意赔偿人命金。这是不懂事的人酒醉后闯下的祸，等于牲畜肇事，千错万错我们不该在街上打架。无理取闹打架说明我们的人无修养，今后一定互相教育。你们这样判，我们心服口服。”
此案中，海乃石体的死亡已经有明确的证据表明并非吉日跟甲的行为所致。按国家法的逻辑，自然不能因此而追究吉日跟甲的责任。这一切看来都是很合理的，都有“科学”的依据。但习惯法有着另一套完全不同的逻辑，它不考虑海乃石体生理上死亡的原因到底是什么，考虑的是其死亡至少在案件的发展顺序上是由吉日跟甲等的不符合彝族习惯法的行为所引发的。感觉上习惯法看重的是事件的结果，而不是原因；看重的是社会关系的破坏程度及其修复。同时，习惯法把当事人置于案件的中心，关注人的情感和社会声誉。而不像国家法那样关注事实上的因果关系，却忽略了其间的人，以为很好的解决到了案子，却不知人是社会的人，必须要适应周围的社会，否则即便是国家法上无责任，习惯法也会重新规范其行为。被告方德古的话很能反映问题，他认为“这是不懂事的人酒醉后闯的祸”、“无理取闹打架说明我们的人无修养，今后一定互相教育。”看得出他看问题是从人的道德修养、事情最初缘由着手，力图恢复当事人双方的关系，也通过习惯法达到了道德教育的目的。事实上，中国少数民族习惯法基本都包含很大的道德因素，但学术界在论述时，认为这是论证法的进化的一个必经阶段，法的进化总是伴随着法与道德、法与宗教等的互相脱离而进行的。如果单就法律本身而言，这一论断是正确的。但问题在于，我们说法和道德的脱离总会让人误解：法是比道德好的调控手段。其实并不尽然，美国法社会学家唐?布莱克（Donald Black）认为现今社会存在对法律的过分依赖，他认为人们并非把法律视为解决冲突的最好办法，实际上只是因为缺乏其他解决手段才导致了法律增长。而人们越是去求助于法律，对法律的依赖程度也就越重。从某种意义上讲，法律倒象是一种令人上瘾的毒品49。其实，任何社会最基础的秩序都是由基本道德维持的，法律这种手段必须建立在道德的基础上，说得过分点法律是人类迫不得已而发明的彼此约束的机制。而习惯法内容与形式上与道德规范的结合，使得法更加深入社会，更加普及，很多时候已经成为人们内在的一部分，并非如当今社会中法律与认识是脱离的，法律更多时候如同汽车、电话，仅是人类使用的外在工具而已。
案例四50：
1986年4月，属凉山黑彝巴且家支中的茨布吉思一支的16岁的女儿巴且作姑，在与本村另一位17岁的姑娘翁姑各各打架后，上吊自杀。事后，喜德人民法院及时赶到，但调解无效。后由村里的德古阿莱咯拉等人，以彝族习惯法调解，结果以抚养被害人家属的名义，有翁姑家付给巴且家1500元人民币；付给其舅舅家500元，并承办丧礼一切花费。双方就此写了调解字据，经由德古和当事人双方签名按了手印，字据一式三份，双方及德古各一，德古的那份则交由县人民法院保管。
周星在其分析中指出，这个案例是地方法院与民间德古相互成功合作的一个例子。注意这里是法院与德古51的合作，而不是国家法与习惯法的合作。实际上本案最终是按习惯法来解决的，不过本来是人命金，却赋予了“抚养被害人家属”的名义。书写“调解字据”并将德古的那分字据交由法院保管很有意思，它一方面表明习惯法运作已经开始采用某些国家法律制度的形式，显示出很强的生命力；另一方面表明国家法律制度也在某种程度上接受了习惯法，虽然很大程度上是迫不得已。而笔者在调查中发现，国家法与习惯法合作最成功的途径是国家法律制度的形式与习惯法内容的合作。现实社会中遍及彝区村寨的人民调解委员会52就是这种合作途径的最好例证。看一组基本数据：
1991~2000年美姑县人民调解与人民法院受理纠纷数
人民调解
人民法院
年份
受理纠纷数
刑事
经济
民事
行政
1991
772（769）
29
3
108
2
1992
1007（994）
42
3
72
2
1993
1069（1061）
28
14
缺数据
0
1994
1025（1018）
43
27
109
0
1995
2295（2295）
24
33
71
11
1996
2536（2484）
33
49
166
5
1997
1695（1626）
29
34
180
8
1998
缺数据
40
29
187
2
1999
2035（1997）
40
18
170
2
2000
2086（1990）
35
36
95
5
总计
14520（14234）
1784
注：资料来源《美姑县司法局年鉴1991~2000》、《美姑县人民法院年鉴1991~2000》打印稿。
这组数据大体上反映了美姑县国家法与习惯法的运行现状。这里认为人民调解的制度是国家正式法律制度，但在彝区，特别是广大农村，在这一形式下真正起作用的还是习惯法。习惯法调解的解决纠纷方式正好与基层人民调解制度相符合，它们有效的结合是再自然不过的事了。乡里的司法助理员、调解员很多时候也是当地的一个“德古”，民间与行政，彝族社区与国家制度内双重角色使其在两方面都能发展，某一种角色为他以另一种角色解决问题提供了更多可供利用的资源。笔者在美姑县九口乡就亲自经历了一次乡司法助理员调解民间纠纷。
案例四：
阿友××（A），为一木匠，受雇于阿侯××（B），替其修房子，并负责保管各种东西（其间B不在）。一天，修房用的5匹木板被盗。A一时找不到行窃之人，便四处叫骂。后勒则约惹（C）找到A，说他知道是谁偷的，但A需付给他一定酬劳。C将A带到马海××（D）家门口，C爬上D家墙上，说：“木板在他们家”，A由于爬不上墙便没有看。第二天，木板不知被谁放回A处，A付给了C报酬。
D后来得知相关情况，便赌气的去偷了B家修房用的瓦。之后A找到D，要求其赔偿300元钱，并将D家一只猪杀来吃了。D不承认偷过木板，并诅咒说：“如果以后发现木板不是我偷的，你们就要赔我900元钱。”A方未能接受，便向德古起诉，但经过两次调解仍然不成，A方便找到了乡政府请求解决。
解决当天，双方当事人及相关人员来到乡里的会议室。由乡里一位叫马海工人（E）的负责调解工作的副乡长担任调解人，同时乡长、书记也参与了这次调解。不出半小时便调解成功，结果是：D不用赔A300元钱，但猪已经杀了就不再追究A方责任，因为D偷A的瓦也有过错。C退还A支付给他的报酬。D由调解人E负责遵守此调解（D、E同时马海家支的人），C由乡书记负责（同为勒则家支的人），A由原来的调解人吉克××负责落实。
此案件的调解人既是负责调解工作的副乡长，在当地又是小有名气的德古。据他本人所说，一年基本上能调解30、40起纠纷。此案例中的纠纷，先也在民间请人调解，但前后调解两次都没结果。之所以找到乡政府，笔者看来，也多是无奈之举，或者可以说是最后的一个办法。E在调解中曾说到：“我们乡上认为这是一件小事情，大家各自让一步就解决的。如果你们觉得不能接受乡上的调解，那就只有到县上法院里去解决了。”E的这些话语，是他多年调解工作积累而形成的调解技巧之一。他明白当事人双方都不愿意承受到县上法院去的金钱和精神上的压力，所以提出县法院其实是为了让当事人能退一步考虑，接受其调解。这里再次凸显出习惯法与国家法的某种程度的“断裂”，村民之所以愿意将民间调解不成的纠纷拿到乡里解决，乃是因为他们看来，乡政府的调解仍然是“彝族的”。加上调解人同时具有行政职位，在乡民眼中是属于懂道理、懂规矩的、有能力的人，他们的调解也许会更公正些。而县法院的解决在他们看来就是另一回事了，一是因为交通、经济的原因，他们不会轻易去县上。第二，恐怕也是更为重要的，县法院解决所用的一整套知识都是他们陌生的，一整套逻辑也是有差别的。即使判决，离自己家几十公里之外的县法院做出的最后决定怎样在发生纠纷的社区保持其权威性？它不像民间或乡上的解决是众人亲眼所见、亲耳所闻的，是“自己”做出的；县法院的解决更像是“别人”在“外面”做出的，村民很难相信其权威，加上彝族民间不乏法院判决后，当事人又在民间再行解决的例子，使得更多情况下，村民们都不会主动寻求国家法的解决途径。
从上文表中的数据，我们可以看出，和人民调解制度中的调解纠纷数相比，县法院系统受理的案件数少得可怜，仅是其1/8弱的数量。结合上文所引乡调解部门调解的案例，我们大体可做出结论：在美姑县，绝大部分的纠纷是通过习惯法解决的。53因此，我们也可以说，彝族习惯法其实更多的是独自在广大彝族农村、城镇中运作。本文前面所引案例一中习惯法与国家法的复杂关系实际只是习惯法很小的一个侧面；而案例二、三中习惯法与国家法的冲突和合作的例证，其实正如前文所言：很大程度上只是习惯法在国家法律制度的外壳下继续发挥其作用。这便引出笔者最大的疑问：如果我们说国家法与民间法（包括习惯法）的互动时包括了少数民族习惯法的话，是不是有夸大少数民族习惯法与国家法互动关系的可能？因为我们在凉山美姑看到的是，在一般情况下，国家法与习惯法各守自己阵营，它们之间总体上没有太多的冲突和调整，并不像人们想象的有那么复杂的关系。我们先看几个案例后再作进一步的讨论：
案例五：
解放前，白彝马海××（A）有一天剪了头发，正好遇到黑彝马××（B），B对A说：“你长得很帅嘛”，A回答到：“当然很帅了。”B听后觉得很生气，遂用自己随身携带的枪将A杀死。之后B家支做出决定将B开除出家支。当时因为只有B一个人，所以A方家支并未找到B解决，想等到有了后代以后，由其后代共同承担责任解决。50年后（去年），马海家的人找到B的后代家支要求解决这一事件，结果是B后代赔给A家25个银子。
（美姑县九口乡 马海曲布讲述 56岁）案例六54：
1956年民主改革的时候，马边县铁据乡民政工作队中武工队的班长井克石土，带领一班人马进攻铁据乡时，误杀了在家睡觉的海乃妈席。在当时的历史条件下，受害者家属不敢向井克石土索要人命金。到了1982年3月，受害者之子把父亲被人杀害的旧案重新向德古起诉。德古受理此案后，去宜宾专区屏边乡水沟边村找到被告井克石土，调解结果，被告向原告赔偿人命金为：①受害人身价为八十锭银，折人民币450元；②死者亲属擦泪金人民币60元；③姊妹损失金为96元；④死者代言金60元；⑤打鸡断案金30元；⑥断案菜一只羊为80元；⑦酒十斤为10元，七项合计是786元。
彝族习惯法规定：旧案赔偿金价较轻，但一百年或几百年都要算帐赔偿。
这两个案例中很能体现出凉山彝族习惯法的某些特征。首先，它们都是在事情发生数十年后再进行解决。案例六里提到“彝族习惯法规定：旧案赔偿金价较轻，但一百年或几百年都要算账赔偿。”彝族也有谚语说：“纠纷暂时埋在土里，三十年不腐烂，暂时放在火塘顶上，三十年不会烤焦。”如此看来，彝族习惯法并没有类似“诉讼时效”的规定，认为只要有诉讼理由，时间并不能消除曾经发生过的纠纷。两个案例中推后解决的原因不一样，案例五中是因为B在杀死A之后被其家支开除，当时只有他一人。凉山彝族习惯法由于凉山独特的社会结构，实际上不是个体的法，而是群体之间的法。如果纠纷发生在家支内部，那一切都好解决，为了维护整个家支的团结与利益，全家支的人都会按习惯法公平处理纠纷；如果发生纠纷的双方属于不同家支，纠纷肯定马上升级为家之与家支之间的纠纷，行为者的责任实际上是家支连带责任。“开除家支”是彝族习惯法中重要的处罚，这生不如死，比死还难堪。因为死了的人，他的妻子儿女还是家支中成员，被开除家支的人会给他的妻子儿女带来很多的麻烦，他们的等级地位、社会交往、未来的婚姻选择都不会得到承认。55但要注意的是，这一处罚措施一般仅限于本家支内部性质严重纠纷的解决。因此案例五中，B方家支做出将B开除家支的决定，一是家支对其行为的惩罚；另一方面恐怕也是避免整个家支群体利益的方法。同时，将B开除家支，也在客观上保护了B。很难说这是否是B家支有意所为。
而A方之所以没有在当时解决，是因为B只有一个人，不足以承担人命金的赔偿，要等到B结婚生子，重新建立起一个群体之后再找这一群体解决。
案例六中，由于社会历史原因，纠纷无法或不敢在发生当时即时处理，一直到80年代之后才又重新拿出来处理。类似的事情80年代后在彝区多有发生，其中性质最恶劣的是向奴隶群众清算民改以前的债务和向在民改工作中击毙叛匪的彝族老干部、老基干队员和老积极分子追索偿命金。56这种现象是80年代凉山彝区家支活动的复兴所致。习惯法作为家支活动的内容，也因此在凉山彝区复兴。这种习惯法的复兴，带有种种社会问题。但它使得凉山彝区的习惯法又恢复了生命力，并且基本上是在国家法之外进行，即便是很多当事人受到不公平的习惯法的对待，他也“不愿就此事乡政府报告，许多人希望花点钱为子孙后代买个太平安宁”，57而没有讲这些纠纷纳入到国家法的范畴之中。
案例七58：
大哥（A）：阿尔拉布 36岁 老二(B)：阿尔约公 32岁
女方（C）：吉拉布喜
A与B是兄弟，B先后娶了两个老婆，都离婚了。分别赔给对方5300元钱，均因为B与C相好，但C家支不好（骨头软）。于是A对B说：“你如果和这个软家支的人结婚，以后你们的儿女怎么办？日子没法过。”B说：“现在都是自由结婚了。”A回答说：“如果你能把现在所有家支都变得一样，没有软硬之分，就可以和她结婚。我这么管你，共产党也一样：省委书记管州委书记，州委书记管县委书记，县委书记又管下面的人。” “家支也不是我创造的，是祖祖辈辈传下来的。家支不好就像狐臭一样，都是从外面传进来的，你的这个女的会把她不好的家支传给子子孙孙的。”邻居朋友们喝了酒后都会对A说 “你不行”等侮辱的话。
教育了几个月，B仍然不听其劝告。当时B与C仍然相好，并且C已有8个月身孕。于是A对B说，你不听我的话，以后日子没法过了，以后我的儿女（5个）和爸爸、妈妈都交给你照顾。随后便喝DDV死了。C听到A死的消息后，也偷偷的吊死了。因为 B与原来两个老婆离婚都是由她引起的，B方家支之前也公开给B和C说过，教育他们说万一出什么事，你们就要负责，但他们没有听。B不管其家务，曾和C跑到云南、西昌等地，B家支由将其找回，欲将其开除家支，但未处理。
（美姑县俄曲古区，阿培洛戈讲述）
此案例发生在美姑县的一个农村，是彝区农村很平常的案子。双方当事人均按彝族习惯法解决，并未有任何异议。老百姓的反映也不过是“这哥（A）有点太傻了，何必呢。”之类的评价，并没有人提到说应该按国家法去解决。此案中让笔者感兴趣的是事件发展中A对B干涉的依据，以及A为什么会采取死亡这样极端的方法。其实导致一系列严重后果的最初原因是：B与家支不好的C的交往。作为B的大哥，A认为B与C交往会给其后代以及整个家支的人都带来不利的影响。他一直对B进行教育，用彝族的家支、血缘等观念，并同共产党、狐臭等类比，目的就是为了能使B与C断绝关系。但B一直没有听A的话。最后A得知C怀上B的孩子后，或许是觉得这样会给自己家族带来耻辱，或许认为自己作为大哥连弟弟都管不好，或许今后自己也没有尊严再活下去了，或许他认为只有自己的极端行为才能解决这些问题，总之，A一定是怀着极为复杂与矛盾的心情采取了死亡这一解决措施。如果我们依照国家婚姻法、刑法等法律来解释这一案件的话，可以说B与C的事别人都无权干涉，A之死亡在法律上也与B、C没有直接因果关系，因此可以不承担任何法律责任。但C却选择了死亡，而没有选择求助于国家法律的保护。C死后，其父母同样与A方用习惯法将此事了解，并没有哪怕是向政府反映反映此事情的任何举措。我们可以说这是因为C及其家人缺乏法律意识和知识。但现实远比这种想当然的教条要复杂的多。家支血缘及等级的观念是凉山彝族社会中的核心观念，解放50年后依然深深扎根于广大彝区老百姓之中。关于家支问题的讨论，学界有很多，本文不在此问题上讨论。瞿同祖在《中国法律与中国社会》一书中精辟的指出：中国古代法律的核心是“家族和阶级”，笔者认为用到凉山彝族社会同样适用。只是我们要将“家族”对应于“家支”，将“阶级”理解为凉山彝族社会解放前存在的兹伙、诺合、曲诺、阿加、呷西之间复杂的等级结构。我们可以说A、C缺乏国家法律知识，如果他们主动运用国家法律的武器，将可以避免类似悲剧的发生。但C及其家人却对习惯法很是了解，也深受传统等级、血缘观念的影响，他生活在这样的社区，很大程度上他对于采取什么样的法律是别无选择的。国家法的那一套因果关系，在这里无法行通，换句话说，即使C及其家人懂国家法，他们也未必就会求助于国家法。之所以做出这样的判断，是因为笔者耳闻目睹太多的实际例子，人们不选择似乎更有利于自己的国家法，而仍然遵循于己不利的习惯法，原因很简单也很实际：他还要继续在这里生活。当然，笔者这里并不是想要否定国家统一法制的必要性和重要意义，笔者摆出这些案例其实只是想将实实在在的现实情况描述出来，从而力图让大家明白：少数民族习惯法自有其生命的土壤，而在这一片土地上，人们与国家法基本无关。所以也提醒法学家和政府官员，特别是身处高层、身居城市又习惯了大同中国思维的精英们，法律制度改革的任务在中国将会面临的复杂性与可能途径的多样性。同时，“少数民族社会”在中国解放后现代化的努力中，也变得更为复杂。
上文所说主要限于凉山彝区农村，因为我们在县城、在彝、汉之间看到的又是一幅不同的场景。
案例八：
A煤厂老板，汉族 B麻子 附近农民（彝）
C杨×× 派出所民警，彝 D 镇书记 ，彝
1983年，A聘4个外地汉族工人。一天B喝酒醉后找到那几个工人，说他们以前在某地干活时曾偷过他的一个铁锤，要那几个人赔20块钱。A听说后出面说：“这几个人没有在某地做过事，算了算了”。B则反过来找到A，A不想事态扩展，找当地一位彝族打了一斤酒给B喝，试图调解。B把酒喝了第二天又继续找A，并动手打了A几下。A说去派出所解决，B不同意，当时附近彝族将B劝回去。后来B去派出所报了案，派出所民警C找A到巴普镇（C与B是同一家支的），说：“B告了你，说你把他腿打伤了一大块，衬衣也被你撕烂了，要你赔医药费和衬衣。为了不让事情闹大，你赔300元钱和一件衬衣就算了。”A反问道：“这是你的想法还是麻子的想法？”当时只有A、C与D（巴普镇书记）。A又说自己根本没打过B，很多人可以作证，另外B那天根本就不是穿的衬衣，又怎么会撕破？之后D出面调解，对A说：“这个事你不用管，我清楚，B的上是自己摔伤的，如果B再去你那里，你就找两个工人捆到我这里来。”C听后没说话。A回去后再没出过事。
（美姑县巴普镇 沙××讲述）
这是一起彝汉间的纠纷，A知当地风俗，欲寻求简单有效的处理方式，但未能成功。其间原因或许是B认为自己家支势力强，又是当地人，妄图恃强凌弱，趁机敲诈一笔。B之身份：青年、农民、县城边，容易受到文化冲突的影响，想通过非法渠道获得利益，于是找到同家支C。C为派出所干部，但似乎与B事先串通，愿意为B帮忙，同时获取人情与金钱上的利益，加固亲戚关系。书记D为第三方，由于政治身份（书记）、良心、社会道德、为人品质等原因，C与B对其所做的调解都会有所考虑。B所居住地域正是归巴普镇所管辖，另外最关键一点是，B在此纠纷过程中，没有受到任何损失。反倒是A既打了一斤酒给B，又被B打了几下，受到一定物质损失和精神上的压力――B方会采取什么样的报复措施？因此，可以看出在彝、汉纠纷中，双方地位结构性的失衡。彝方力图多索取利益，是水平线上往上走的努力；汉方力图保持不受损失或受最小程度的损失，是保持原来平衡的努力。究其原因，A属外地前到美姑做砖瓦生意之汉人，B为当地居住之彝族。A在美姑至多姻亲与亲戚熟人，而B家支在当地则有上百上千人，其间自然不乏各方面网络，B也正是在此认识基础上做出上述无理举动与要求。处理结果是镇委书记D的出面，行政力量的介入，以及B与C权衡之后在利益未受损害的情况下达成的。而A虽然有一定损失，但也迫于己方力量，能尽快解决已是不错的结果。
此类彝汉纠纷中，彝方的行为即使是在彝族人看来同样是不道德的，是小人之所为，在彝族与彝族力量对比悬殊不大的情况下决不会出现此种情况。而本案中之所以出现如此情况，就是因为其对象是“汉人”，是不与自己生活在一套道德观念、法律规范之下的人。事实上，很多彝族人正是利用这种“法律道德真空”做着大量让彝族群众、汉族人都愤慨的行为。这些人生长于变迁的社会下，受到社会急剧转型的冲击，把传统的那一套伦理道德抛在脑后，却还自认为是“地道”的彝人。利用家支势力欺压骗吃，盲目追随外界潮流，贪图享乐，却又不愿踏实苦干，勤劳致富。不知道自己被汉族嘲笑为东施效颦，却还自诩时髦，看不起彝族老百姓，殊不知自己早已在广大汉族和彝族人们眼中成了“可耻又可怜的四不象”。
案例九：
A：瓦厂老板，汉族 B：A之妻 C：过路彝人，小伙子，住县城附近
1985年，美姑县一个私人瓦厂。瓦棚与小河之间有条小路。一天C路过，没走那条小路，而是从瓦棚里穿过，不小心将披风夹在堆放好的瓦桶缝隙里，一带就把瓦桶拉倒了，打碎了70，80个瓦桶，C的头也稍稍被打伤。当时B在附近，见此情景就说：“这又不是路，你怎么从这里走啊？”双方争吵起来，C上前抓住B的头发，B之妹见状就叫来A及另一员工D，A到后与C扭打了起来，但双方都未受伤。C之后没说什么就走了，没过多久就和几个人一起回来找A解决。A当时说：“我与你们也说不清楚，话也听不懂，我们还是去派出所解决。”便约好第二天去派出所解决。A与D第二天还未到派出所就碰到C一伙人，C一伙人围住A、D，将D打伤。当时A之姨妹正好看见，去派出所报了案，派出所民警就带了C方十几个人与A、D进派出所处理。C用彝语介绍了情况，A说自己有证人，有彝族也有汉族的，就叫了其瓦厂里的两个彝族员工到派出所作证，他们事发当天在瓦厂上班。派出所民警（彝族）处理的结果是双方各负各自的责任，就此了结。并对C一方人说：“你们一百多人是不是想把别人吃了？政府教育了这么久还这样”。事情了结后，A与C还成了朋友，C还经常背土豆去看A，并一直为此事感到抱歉。
（美姑县巴普镇 周××讲述）
同样是彝汉间的纠纷，事实上纠纷起因是C不小心造成瓦桶倒塌，使其受伤。但C不但没有赔礼认错，反倒认为A、B方的瓦桶碰伤了其头，遂起纠纷。过程中，C与A、B扭打，虽未受伤，但未占得便宜。于是再次回来解决，但当时较晚，便答应A第二天去派出所。但第二天C方有100人左右，A方则只去了两人，并在路上围住A方，将A方的D打伤。因此可看出，其实C方并不试图通过派出所解决，同样想借助自己势力谋求于自己有利的解决方式。在本纠纷中就是试图借人多势众逼迫A方接受自己的要求，后去派出所是不得已而为之。而派出所的解决很有意思：双方各自负各自的责任。如果单从责任上讲，C方明显理亏。不论按照彝族人的道德观念习惯法，还是现行法律，C其实根本没有道理，应该赔偿A方瓦桶的损失，D受伤的损失。作为派出所干警，不会不知道这种评判标准。但为什么会做出此种调解结果？应该说这是其多年生活工作经验的积累。我们不能单从道德、法律上评判其是否公正、公平，问题的关键是：在凉山彝区社会里，此类纠纷的解决必须要符合这里的社会结构，双方当事人力量对比，否则只能适得其反。“双方各负责任”其实就是“双方各自承担自己的损失”。在力量对比悬殊的情况下，得势一方未受损失，当然愿意接受；弱势一方虽然受到一点损失，但比起不接受此解决结果而到这更大的损失来说，当然宁愿尽快解决，回到正常生活之中。
案例十：
美姑县勒乌区，当地一彝族的狗经常跑到粮站去吃粮食，当时区两站站长（A）是个北方人，汉族。有一天用枪把狗给打死了。狗主人（B）找到站长，当时去了上百人，围住粮站，说那狗是山狗，要赔2000元钱。A找到区委书记C，也是北方人，汉族，C又找到当地的彝族干部，让他去调解。最后赔了大约200元钱。
（美姑县巴普镇 陈××讲述）
注意A方策略的选择。A是初进入凉山的干部，人际网络关系还未形成。遇纠纷时只能采取中转的办法，先找到区委书记。正好区委书记C也是北方下来的汉族干部，通过C又找到当地彝族干部帮助调解。如此转移，A方将纠纷的调解逐渐引入彝族与彝族关系之中，双方可以进入彝族习惯法的范畴，可以用同一套规则来解决。而不像前两个案例中，纠纷双方实际上处在一个模糊规则之下，这就使得纠纷的解决更容易因当事人力量的强弱而变得不同。值得注意的一点是，此案中，彝族受到损失（狗被打死）在一般人看来是明显大于它偷吃的粮食的价值，因此在彝方看来即使用彝族习惯解决也能争取到于自己有利的结果，事实上也得到超出狗本身价值的补偿。
案例八、九、十均是发生在美姑县的彝族与汉族的纠纷。随着改革开放以及凉山彝区经济的不断发展，进入彝区的汉族人越来越多，这类纠纷在美姑这样的彝区多有发生。以致于在某些领导的讲话中，或者司法部门的工作口号中经常能听到和看到“严厉制止集体行骗”之类的话。案例八的讲述者在美姑县居住了三十多年，对当地彝族社会、风俗颇有切身体会。当笔者向其询问有关彝汉纠纷时，他开口便说：“凉山彝族社会最大的问题就是家支集体行骗。”这是他三十年生活切身的体会。许多有正义感的彝族也对社会上的这种行为深恶痛绝。一位在县医院工作的彝族告诉笔者：“医院里经常会有没病的人住院治病的情况，他们就是想骗钱。”笔者的生活经历中同样耳闻目睹许多类似事件，来回与北京与故乡之间，不停不自觉的转换思考角度、方式，使我经常陷入到很多旁人所无法理解的思想矛盾之中。一位老师讲，“民族”其实就是“缘起性空”的东西。如果从大众群体来讲，中国的“民族”的确是如此。可偏偏就有那么一群人，号称（或被称为）是少数民族精英分子，他们摆出一幅要为自己民族的兴盛发展贡献一切的样子。但我常常会产生疑问，也以此不断警醒自己――到底有多少人在多大程度上真正恰当的在努力？而又有多少人在自觉不自觉中把“民族”当成了自己积累资本或供别人使用的工具？“民族”不应该只是一个符号，它是一群实实在在的人。我们不能否认类似案例八、九、十这样实实在在的问题。当然，也并不是象当地的许多人说的那样，全因为彝族的落后、野蛮，如果我们想要挖掘这些社会问题的社会、历史、文化原因的话。同样，如果仅限于彝、汉不同文化、法律制度来考虑此类问题的话，下面的例子将提出新的困难。
案例十一：
1998年，雷波县彝族A雇一汉族司机C经营雷波县至西昌市的长途公共汽车。一日行至美姑县基尾路段，两个路人（彝族）试图强行拦住汽车上车，司机C见状后加快了油门。车轮压着路上的石块，弹起后正好打到了路旁坐着的一妇女（美姑当地彝族，B）的胸口。B即捂住胸口说自己受伤了，当时从四周来了不少亲戚将车拦住。C无奈之下，只好把车开回美姑县车站。同时，汽车的售票员D自己找到A在美姑工作的亲戚Y（彝族），让其去帮忙解决。Y又找到其在美姑当地的一个亲戚M一起去了车站。两人试图跟对方说先让车走，人慢慢的再去看病，但那群人坚持不同意。之后，C将B带往县医院检查，检查结果是胸部有很轻微的外伤，但不需要住院治疗。但B坚持说自己“感觉很难受，必须住院才行。”C与A商量后，决定为了防止事态发展，先让B住院。住院3、4天后，A从雷波赶到美姑县医院，买了许多营养品，并抬了两箱啤酒来看望B，并向其亲戚许诺承担一切医药费用。
又过了几天，B仍然坚持说自己伤没治好，不能出院。A不愿一直拖下去，向B方提出要协商决。A、Y、M与B方亲戚协商解决，B方一开口就提出要赔偿1万7千元钱，说按彝族习惯要做几天仪式、用几头猪、几头羊、几桶酒等，一共加起来要这么多钱。后M与B方在医院院子里进行调解，持续了半天时间。最终达成解决：A赔给B现金5000元钱，并承担医药费，一共是7000多元。
（美姑县巴普镇小学，吉尔××讲述）
本案中汽车司机C与售票员D都是汉族，事情发生后，D迅速找到车主A在美姑县工作的亲戚Y，据说之前D根本不认识Y，只是听A提起过D。此案中D的行为与案例十中C的行为一样，都是试图在最快的时间内通过各种关系、手段将纠纷转移到彝族与彝族人之间，以求纠纷能获得于己较有利的解决。但不同的是，本案例中，虽然D找到Y，Y又找到当地另一彝族帮助解决，最后的解决也是大大失衡的，A方仍然遭受了许多不白的损失。这又是为什么呢？看当事人Y的解释：“A是外地的彝族，他的汽车被困在美姑，拖一天他的损失就会增加一天。如果不一次性解决好，B方家支的人肯定还会找A的麻烦，说B怎么怎么样了，要A负责等等。B方家支在美姑地区势力很大，他亲家59的家支在美姑也是一个大家支，有不少在县上当官的。在解决过程中，他们主要的调解人就是他们亲家家支成员。他的老丈母是副县长，实际上他当时在吸毒，也想趁机找点钱。”在问到为什么不通过交警队来解决时，Y说：“我们也到交通上去寻求解决，但交警队的人说，‘你们这种事情私了就行了，交警队也不好解决’。因为交警队的人也是美姑本地人，他们也怕得罪B方和他们亲家的人。再说，A又是外地的人，将来又不会再打交道，也不会为了你去找麻烦。就是‘强龙压不过地头蛇’，把你外地彝族当作汉族一样来看待。还不如压死，赔人命金都不会要那么多钱。”
按说这也是彝族人与彝族人之间的纠纷，但Y的话说得很深刻：“把你外地的彝族当作汉族一样来看待。”也许还没说完的是，雷波县（彝汉杂居县）的彝族在美姑这样一个聚居地的彝族看来是汉族，是不懂彝族规矩的。所以我们不难理解看似彝族人之间的纠纷，也会这样失衡的解决。
由此，我们似乎可以做出结论，凉山彝区城镇的纠纷解决很大程度上与民族身份，特别是彝族与汉族的族别相关。汉族人总会在与彝族人的纠纷中处于不利地位；外地彝族与纠纷发生地彝族相比，同样会在解决过程中处于劣势。但细心的思考会让我们觉察出，这仅是影响纠纷解决的表面原因。因为我们在谈论族别的时候，很大程度上是一种事件往理论里的归类。隐藏在民族背后决定此类纠纷解决的因素其实就是当事人双方的综合力量。在彝族聚居区，以阻止所以对汉族、本地彝族之所以对外地彝族能无理欺诈，就是因为在这里有自己的家支、姻亲的各种网络关系。但需要注意并加以深入讨论的是，凉山彝族社会在50年发展中缘何给予这样的社会现象如此的生存空间？“民族”背后的社会历史原因是什么？
文中列出笔者调查收集和从其它材料中引用的十一个案例。基本上可以将这是一系列案例分成三个部分。案例一、二、三、四为一部分，大致描述国家法与习惯法冲突与合作；案例五、六、七为一部分，表明凉山彝族社会，主要是农村地区彝族习惯法自在运作的事实；案例八、九、十、十一为第三部分，举出凉山彝族社会，主要是彝族聚居的城镇中彝、汉及本地彝族与外地彝族发生纠纷时的一些情况。
通过对以上三类不同纠纷案件的分析，本文试图简单总结影响凉山彝族社会国家法与习惯法适用的几个变量。
1、地域因素。一般说来，国家法的适用只到县一级，县以下的彝族聚居地区基本以彝族习惯法解决所有纠纷。这与国家政权渗透程度、国家法律普及程度、彝族社会不同发展程度、交通等均有关系。
2、案例的性质。民间发生的纠纷，不论其在习惯法里性质严重程度如何，如果没有当人或知情人上报国家司法机关，一般都会按习惯法解决。国家法介入的纠纷主要是刑事案件，或者是民间调解不成而事态扩大的其他纠纷，如案例一、二、三。
3、当事人综合力量。从经济、家支大小、人际网络、政治地位等几方面综合考虑。一般说来，纠纷当事人双方如果综合力量差距很大，强势一方会以自身利益衡量国家法与习惯法，从而选取解决方式。但由于习惯法的可伸缩与可操作性，强势一方多会按习惯法解决，谋求更大利益，如案例十一。当事人双方综合势力相当的情况下，如果纠纷可以明确归入国家法的分类体系中，如刑事案件、经济纠纷等，当事人会诉诸国家法。但由于事实中的纠纷往往不会那么清晰的归入某部门法中，加上彝区社会的“熟人”性质，如果不是国家法介入，当事人多选择习惯法来解决。如案例二中，当事人事后又用习惯法重新解决。
4、当事人族别。彝汉纠纷双方势力相当，多用国家法解决。彝汉纠纷双方彝方势力强，多选择习惯法解决；汉方势力强，则都用国家法解决。但如果彝汉纠纷是刑事案件，则国家法都会介入。
上面四个变量只是笔者在纠纷分析后的一点思考，其中每一个变量都不会单独影响习惯法与国家法的使用情况，我们在实际中，应针对不同的纠纷综合各方面因素考虑。
四、结语：少数民族习惯法研究理论与实践贡献的可能
现在回到本文开始时提出的问题：一是通过对凉山彝族习惯法的讨论，回答少数民族习惯法与国家法关系的特殊之处，进而讨论学界相关理论范式在少数民族社会中可能遇到的局限；而是通过对凉山彝区城镇中彝汉、本地彝族与外地彝族的纠纷的分析，试图能找出凉山彝区社会中存在的大量纠纷解决不公的社会现象的社会文化原因，从而为少数民族地区法制建设提供参考的例证。
前文已提到，我国学界有关习惯法的讨论都是相对于国家法而引出并展开的。在习惯法（或广义的民间法）与国家法的关系上，通过一大批学者严肃认真的思考，基本形成了一套共同讨论的话语和理论。简单总结梳理，我们可以看出一下思路：
首先，国家法与习惯法在我国确有客观上的不同存在，它们是两种不同的知识传统，存在着大的矛盾和冲突。因为现代中国的国家法是以城市社会的交往规则为主导的法律体系60，其运作的前提是假设在一个陌生人社会或个体主义社会61。而习惯法则是在民间社会中经由人们长期生活实践而成的一套规范，它调整的大体是农村或者说是熟人社会。因此在现代化过程中，国家司法权力试图在中国农村或其他边缘地带建立统一法律的权威时，自然就会产生矛盾和冲突。
其次，虽然存在着矛盾和冲突，虽然有某种分工的不同，但习惯法与国家法不是截然二分的，它们之间并没有清晰明确的界限，而是一种模糊边界。习惯法与国家法之间也存在不同程度、不同方式的“合作”。进而学者们探索各种“互动合作”的模式：一方面是习惯法被国家法吸纳或认可，另一方面是民间法（或习惯法）直接吸收国家法或是用各种行为规避国家法。62
第三，由于习惯法与国家法的复杂关系，学者们将法律作为一个透视点去了解社会形态，不局限于法律（国家法，习惯法）本身的讨论，而是力图通过对国家法与习惯法的研究来把握社会、国家等更为宏观的问题。论述“国家”、“社会”等概念非本文所能，这里只是延用学界一般用法。“国家”一般被等同于政治实体或政治共同体。“国家”一词的运用应当仅限于文艺复兴和宗教改革以后在欧洲发展起来的那种政治实体，是与主权概念的发展结合在一起的。而“社会”这一概念在很大程度上是作为“国家”概念的对应物出现的。一般指相对独立或自足的聚居人口，以内部组织、土地、文化特性以及两性的补充为特征。63在对清代习惯法的研究中，梁治平讨论了“国家”、“社会”概念在中国清代习惯法研究中的适用性问题。他首先分析了黄宗智的“国家/第三领域/社会”三元模式。认为黄氏抛弃了社会与国家的二元模式，但却不加批评地接受了同样的社会与国家的概念。他的“社会/第三领域/国家”的三元模式，是以（与二元论者）同样的关于“社会”和“国家”的假设为前提，据此假设，“社会”与“国家”乃是相对峙的不同质的实体。64接着，他提出中国传统中与“国家”、“社会”概念最为接近的三组概念：家――国――天下、公――私、官――民。认为要理解中国古代国家与社会必须要结合三组概念思考。进而举出韩格理的以角色理论建立起的“方框”理论与日本人岸本美绪的同心圆的解释理论。65最后，他认为无论国家与社会分别对立的二元模式，还是在此基础上演绎形成的三元模式，甚至，一般使用的“国家”概念本身，都不能对传统中国的国家、社会和法律作恰当的说明。相反，对于中国古代法律更深入的研究，恰好证明了这些理论的不适用，并且能够用来对相关理论作进一步检讨，进而提供有关社会及国家理论的新构想。66
梁治平是通过清代习惯法的研究来证伪、证实、补充和修正“国家”、“社会”等概念和理论。本文关注的是凉山彝族习惯法，且基本上属于横向片断的研究，未能顾及到凉山彝族习惯法及社会的历史演变。但仅就本文讨论的问题而言，现实社会中的纠纷案例已经能够说明问题。需要注意的是，梁文讨论的是中国传统的国家、社会，而笔者如果要以凉山彝族习惯法为透视点去理解凉山彝族社会及其与国家的关系的话，就必须考虑到现代中国社会、国家的概念，以及少数民族社会在现代民族国家概念下的特殊性。
谈到国家、社会等概念，不得不提的是近年来兴起的“市民社会理论”。这一来自于西方社会的理论，通过《中国社会科学季刊》（香港）以及《中国社会科学》等刊物的推动，在中国已经成为研究中国的国家与社会关系以及中国社会发展等论题的新的分析框架或解释模式。67尽管本文讨论的凉山彝族社会与“市民社会”的概念相去甚远68，但在思考问题的思路上，我们可以从这一理论中获得很大的启发。邓正来在《国家与社会》一书中说，引入“市民社会”的概念或向度，可以指出中国社会面向的发展以及存在于其间的秩序对社会与国家之间的互动的依赖，强调不同的知识系统在中国社会转型过程中的相互遭遇，需要改变原有的社会结构，从而也就是需要步向国家与社会相分离但却良性互动的社会结构，进而以此支持遭遇后的不同的知识系统的沟通和转换。69中国现代化两难症结真正的和根本的要害，在于国家与社会二者之间没有形成适宜于现代和发展的良性结构，确切地说，在于社会一直没有形成独立的、自治的结构性领域。……在现代基本问题上，必须用“国家与社会的二元观”替代“权威本位（转型）观。”70笔者认为本文所讨论的凉山彝族习惯法和凉山彝族社会，或扩大到中国少数民族社会，所面临的问题正好可以借助以上思路，尽管在具体分析时会有很大不同的地方。
前文提到梁治平通过对清代习惯法的研究，认为“国家与社会”的概念，无论是“二分”还是“三分”，在传统中国社会、法律研究中都不适用。笔者认为他的论点在对中国传统社会、古代法律，以及在中国现代社会的法律研究中，都很有警醒的意味。但本文想要表述的是也许正是主流学界所忽视的，在少数民族习惯法的研究中，我认为有必要引入“国家与社会”的分析框架，并认为“国家与社会”的二元结构在少数民族习惯法研究中具有很强的解释力度。要注意的是，这里的“社会”不是“市民社会理论”中的社会；也并非中国传统汉人社区，而是少数民族社会。之所以特别指出，是因为政治、历史、文化等诸多因素使得“少数民族”的社会更加复杂，也因此而限制了对它真正严肃的学理上的讨论。回到本文讨论的凉山彝族习惯法，通过前面对不同类型纠纷案例的分析，我们可以看到凉山彝族社会本身内部的多样与复杂性。尽管本文难以给出“少数民族社会”的具体特征及其与市民社会、汉人社会的区别何在，但这并不妨碍“国家与社会”分析框架在凉山彝族习惯法研究中的分析力度。笔者提出凉山彝族习惯法的“断裂”特征，认为一方面在广大彝区农村，习惯法与国家法基本上是无关联的，它们既不冲突，也没有调整。在人们心目中，国家法就是“汉族人的法律”。那么如果我们进一步，是否可以说，在这些地区社会与国家是隔离的。一方面习惯法的研究提供了证明，另一方面也正是社会与国家的这种结构导致了习惯法与国家法的现实格局。也正是在这个意义上，笔者认为目前学界有关民间法与国家法互动的理论在像凉山彝族这样的少数民族地区遇到了挑战――这些地区的习惯法与国家法其实很少有互动，人们只是依靠着习惯法来调整自己的日常生活和他们所在的社会。另一方面，在凉山彝族城镇，则不同程度的出现了国家法与习惯法的冲突与调整，人们依据政治、经济、家支等因素将纠纷诉诸国家法或习惯法。这同样反映出国家力量在社会中的深入，但同时也正好表现出某种程度的“放任”。“国家与社会”分析框架的引入，还可能提醒我们注意“少数民族社会”内部的层次性。即使是凉山彝族这样一个彝族的支系的社会里，也存在着很多不同情况的“社会”。进而在我们研究少数民族习惯法时，提醒我们注意少数民族社会并不是平板一块，它内部的层次性、复杂性，使得我们在讨论少数民族习惯法与国家法的关系时，应避免简单化和片面化的思路。反过来，这也给中国民间法或习惯法的研究者们反思已有的理论提供了很好的切入点。
回到第二个问题。通过几个彝、汉纠纷，本地彝族与外地彝族的纠纷，笔者认为在当今凉山彝区城镇，习惯法自身同样出现了“断裂”，进而认为存在着某种程度的“法律与道德的真空地带”。正是这种空白，致使传统习惯法在今天走样，甚至变得有些面目可憎，也因此而阻碍了彝区社会、经济的发展。这里想进一步表述的是，习惯法自身的这种断裂，实际是正反映了凉山彝区国家与社会的脱节，国家与社会没能形成良性互动的关系，反而是各守一摊，越界不理。林耀华在《凉山彝家的巨变》一书中，对家支活动复兴的原因做出精彩的分析。他认为：①解放以来，彝区农村人们以家支为聚落单位的社区格局不仅没有变化，反而因户籍制度、工分口粮制和统购统销制度的建立和健全，彝区农村社会流动滞缓，农民缺乏充分的择业迁徙自由而被固定和强化。②由于这种模式以及落后的生产力水平所决定，家支组织一直是彝族农村社区中提高社会服务和社会保障的较为便当的组织形式，人们承担其家支的各种摊派，其实质类似于投资于各种社会保险。③包产到户之后，原来已取代了家支组织的某些社会经济职能的生产队等集体经济组织已消失，而新的经济互助组织又尚未形成，从而人们不得不利用现成的家支组织来满足彼此之间的互助需要。④政社分设之后，凉山彝区农村党政组织因丧失了原有的经济管理职能而显得无所事事，其涣散程度相当惊人。71而集社会政治职能和经济职能于一体的家支正好填补这一空缺。
引出这段家支活动复兴原因的分析，是因为：1.凉山彝族社会中家支组织活动的变迁实际上反映了国家与社会的关系在凉山彝族社区里的变迁。国家政治权力强制深入到彝族社会时，家支活动便被迫减少甚至停止，而一旦国家强制的权力并不是制度性的控制凉山彝族社会时，家支活动开始复兴。2.家支组织是凉山彝族习惯法的实施主体，凉山彝族社会里，没有一个纠纷的当事人最终不是家支。家支活动的兴衰，实际上也影响着彝族习惯法的适用程度。
家支及习惯法是包产到户以来，凉山彝族社会与国家分离后，自然出现的应对措施。他填补了国家与社会脱节的空白，但现代的社会已不是50年前的社会，家支以及习惯法等传统的社会秩序的要素在城镇里填补空白的同时，却有潜在的加大了这种空白，表现出来就是前文的纠纷八、九、十、十一以及近年在凉山彝区较为普遍的家支违法活动。邓正来说：“不同的知识系统在中国转型过程中相互遭遇，需要改变原有的社会结构，从而也就是需要步向国家与社会相分离但却良性互动的社会结构……”72。在凉山彝区，却是戏剧性的出现了国家与社会客观上的脱节和分离，却远没达到良性互动。这里，国家与社会都因为“少数民族”而变得敏感与复杂，也正因为如此，这里的路就更为艰难与曲折，不知还要多少的“分分合合”才能“良性互动”？
到此，笔者也陷入深深的疑惑，本想细细分析总结的文字，到头来还是一潭雾水，也许唯一值得欣慰的是：我还在思考！如果我的支言片语能让你们有所触动，便心满意足了。
注 释：
1 这里区分法学与人类学等学科对习惯法的研究，仅是为了讨论的需要，并不认为这种讨论是在各学科领域中独自进行的。其实现在很多学者的研究已经跨越学科界线，采用交叉学科的方法。本文仅就其主要被讨论的学术圈而言。有关学科关系的讨论可参考华勒斯坦等在《开放社会科学》（三联书店出版社，1994）中的精彩论述。
2 参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2001年，第98页；张文显主编：《法理学》，北京大学出版社，1999年，第139页。
3 吴宗金：《民族法制的理论与实践》第460页。
4 吴宗金主编：《中国民族法学》，法律出版社，1997，第56页。
5 中国目前的研究，只要是“少数民族”的就必定是“习惯法”。如果仅从法的权威来源是否是现代中国来看，这一划分似乎是合理的。但我们应该充分认识到“少数民族”背后的复杂与多元，况且“民族”这一群体又往往牵涉到政治、经济等诸多与国家、社会相联结的因素，并不仅是“国家――民间”这么简单明了的区分。另外，进化论结合马克思主义后在中国产生巨大影响，少数民族与习惯法的天然结合，正是法学界法律进化论与民族学界少数民族社会形态演进思想结合的体现。后文有详细讨论。
6 梁治平书，1996，166
7 千叶正士，1989，强世功等，1997，141、146
8 参见《法人类学基础》、《legal anthropology》等书
9 参见《法人类学基础》10-23
10 霍贝尔，1954，周勇，1993，30
11 POSPISIL 1971，44-91
12 比如有关彝族的有《九口》、《三个乡》
13 比如，朱苏力：《文化多元与法律多元：人类学研究对法学研究的启发》，载《社会文化人类学讲演集》下册，天津人民出版社，1996年；梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年；张冠梓：《论法的成长》，社会科学文献出版社，2000年等。
14 梁治平前引书第35页。
15 田成有：《乡土社会中的国家法与民间法》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第一卷），山东人民出版社，2002年，第10页。
16 梁治平认为虽然这一修正的分类框架更具包容性，能够容纳更多的经验材料，但用于中国社会仍存有不少问题。考虑到中国传统语汇中“官府”与“民间”的对应更能表明中国传统社会结构的特征性，他主张用“国家法”与“民间法”这一对应概念。详见梁书第34~35页。笔者认为中国少数民族法律的研究不能生硬沿用国家――民间的分类方式。很多少数民族社会内部有一整套与中原传统不同的文化，其法律制度并不完全象现在讨论较多的汉族民间与国家的关系。应充分考虑到其汉文化历史上一直延续至今的关联其实是较为松散的。因此本文沿用前人“习惯法”的概念，以试图表明少数民族习惯法中并非完全是“民间的”，而要强调其社会内部的复杂社会、等级关系。
17 千叶正士：《》第150页。
18 关于国家法与民间法可参考梁治平书“习惯法与国家法”一节；苏力书第51~52页。关于固有法与继受法可参见千叶正士书第192页。
19 学界相关讨论多未注意习惯法的广义与狭义概念的区别，因此讨论其与民间法及国家法关系时显得较为混乱。如田成有在《乡土社会中的国家法与民间法》一文（载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第一卷），山东人民出版社，2002年）中认为，习惯法参照对象是制定法或者成文法，民间法参照对象是国家法或官方法。
20 详见《四川省凉山彝族社会调查资料选辑》，四川社会科学院出版社，1987年，第126~138页。
21 彝族学者如彭玉章主编的《彝族习惯法――奴隶制时代》，栽《美姑县史志资料》第2期，（内部资料）；外地学者如杨怀英主编《凉山彝族奴隶制法律制度研究》；县志如《美姑县志》。对五六十年代有关习惯法的社会调查的评论，可参考周勇：《法律民族志的方法与问题》，载王筑生主编：《人类学与西南民族》，云南大学出版社，1998年。
22 张冠梓：《论法的成长》，社会科学文献出版社，2000年，第57页。
23 杨怀英主编：《凉山彝族奴隶制法律制度研究》，四川民族出版社，1994年，第5页。
24 海来拉莫、曲木约质编：《凉山彝族习惯法案例集成》，云南人民出版社，1996年，第21~22页。
25 同上，第20页。
26 诸如“法人类学”（legal Anthropology）、“法社会学”（Sociaology of law）等交叉学科的兴起是最好的体现。
27 霍贝尔著，周勇译：《初民的法律》，中国社会科学出版社，1993年，第31页。
28 同上，第38页。
29 见《legal Anthropology》、人类学百科全书等。中国学者开始注意这方面的问题，梁治平在清代习惯法的研究中便从清代习惯法固有概念入手，提出“法谚”、“法语”、“套语”等一套清代习惯法自身的术语和概念，而并未借助现代通行的法律概念、术语、分类方法来描述和分析清代习惯法。详见梁书34～43页。而现在的少数民族习惯法研究，虽然提出各民族自己的习惯法称呼，却仍然用现代法学的一套术语来进行归纳总结和分析。
30《法人类学基础》，第11页。
31 详见：《法人类学基础》，第12～16页；Nobert Rouland，Translated by Philippe G.planel:《legal Anthropology》，The Athlone Press London，pp42~65；千叶正士：《法律多元》，第一章、第十二章。事实上，“法律多元”如同“相对论”，它的提出对法的研究起到巨大作用，有效抨击了传统法律观，使人们开始重新思考各种法律制度。但如果将其绝对化，任何法的研究都是相对的和不充分的，反而不利于学术的发展。因此要注意这一理论内部批判始终的可能性。
32 Nobert Rouland，Translated by Philippe G.planel:《legal Anthropology》，The Athlone Press London，p42。
33 可参考田成有：《法律社会学的学理与运用》，中国检察出版社，2002年，第25页；唐?布莱克著，郭星华等译：《社会学视野中的司法》，法律出版社，2002年，第一章。
34 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年，第140页。
35 费孝通在《乡土中国 生育制度》中说“……法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却先发生了。”费先生对40年代中国农村的论述，在50年后的凉山彝族地区仍然得以应验。
36 见附录：判决书
37 周星：《死给》第707页。
38 详见杨怀英等《凉山彝族奴隶社会法律制度研究》，四川民族出版社，第87～88页。
39 “诅咒”这一解决纠纷的方式广泛存在于凉山彝族社会中，周星认为诅咒往往是对冲突械斗的一种变通或转型，在不知纠纷对方的情况下，诅咒也是一种报复和制裁的手段，在习惯法的运作过程中起着不可忽视的作用。其具体操作过程可见前注。
40 同38，第718页。笔者生活周围也曾耳闻目睹很多类似案件，这里暂不详述。
41 张建华：《彝族社会的政治与军事》，云南民族出版社，1998年，第135页。
42 杨怀英主编：《凉山彝族奴隶社会法律制度研究》，四川民族出版社，第248页。
43 如近期刚发生的沈阳市商业银行第一储蓄所遭到爆炸抢劫案中，沈阳警方就悬赏30万，鼓励知情人提供破案线索。详见《南方周末》2003年1月23日，第5版。
44 县法院的判决中部分承认了“报口费”，判定被告人承担1万元的“报口费”。但凉山州中院的二审判决却否定了报口费，认为“‘报口费’（提供线索费用）的诉讼请求，因无法律依据，予以扣除。”
45 此表为笔者从A代理人吉觉达戈处了解到，他是此案主要代理人，参与了一系列主要的活动。
46 同上
47 周星：《》第781页。
48 海乃拉莫、曲木约质编：《案例集成》，第149页。
49 唐?布莱克著，郭星华等译：《社会学视野中的司法》，法律出版社，2002年，第84页。
50 巴且乌撒口述，巴且克迪记录：《》，转引自周星：《》第723页。
51 “德古”是凉山彝族习惯法乃至凉山彝族社会中的重要角色，许多学者呼吁应重视德古在当代凉山彝区政治、法律生活中的潜在作用；并提出了不同设想，有“让德古参政议政”、“吸收德古进入国家法律体制”等等。具体可参考史金波、罗布合机：《重视彝族家支问题吸收德古参政议政》；巴且日火：《凉山彝族聚居区法律生活分析》两篇文章，分别载《凉山民族研究》1996年刊、2000年刊。
52 “调解”一词很容易引起混淆，在中国有法院调解、国家行政机关调解、仲裁调解以及调解民间纠纷的基层人民调解制度。本文所说的调解属于基层人民调解制度。可参考翁开心：《认真对待基层人民调解制度》，载《民间法》第一卷。
53 注意表中数据仅是民间调解不成后送到乡、村调解的数量，如果考虑到其它没有通过调解部门而在民间自己解决的纠纷数，我们更加能做出这样的判断。
54 海乃拉莫、曲木约质编：《案例集成》，第148页。
55 巴且日火：《凉山彝族聚居区法律生活分析》，载《凉山民族研究》，2000年刊。关于开除家支的处罚带来的一系列后果，可参考海乃拉莫、曲木约质《》第109页“借钱引起的氏族大会”案例。此案中，不愿自杀抵命的海乃××被开除家支，他的妻子是“一个漂亮的妻子，是一个很懂事的姑娘，她在社会的沉重压力下抬不起头来，她为丈夫不肯为其叔叔的死抵命而十分悲伤。她向丈夫说‘你去抵命，我也光荣，我可以嫁给你弟弟，我们的子女有娶嫁之处，不然我们的子女以后到哪里找亲家。’但妻子得到的是丈夫否定的答复，她闷闷不乐，第二天就上吊了。”开除家支的社会压力由此可见一斑。
56 林耀华：《凉山彝家的巨变》，商务印书馆，第226页。
57 同上，第267页。
58 此案例是笔者在美姑县俄曲古区调查时偶然所得。当时，笔者听到周围人谈论此事，也听说区医院的干部连夜赶到事发地，因为当时美姑地区正在全力预防控制霍乱病，要求区医院要到每一个葬礼上去对食品进行消毒。但却根本没有听说区派出所、政府或司法助理员等前去过问这个案子。
59 彝族社会中，姻亲家支起着很重要的作用。衡量一个家支势力强弱，很重要的一点是其姻亲家支的势力。
60 田成有：《乡土社会中的国家法与民间法》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第一卷），山东人民出版社，2002年，第19页。
61 苏力：《为什么送法上门》，载《社会学研究》，1998年第2期。
62 黄金兰、周 ：《初论民间法及其与国家法的关系》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第一卷），山东人民出版社，2002年，第77页。
63 转引自梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年，第7～8页。
64 同上，第14页。
65 详细内容可见上注第22～26页。
66 同上，第27页。
67 邓正来：《国家与社会――中国市民社会研究》，四川人民出版社，1997年。第108页。
68 邓正来认为中国的市民社会是“社会成员按照契约性规则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动、社会活动的私域，以及进行参政议政活动的非官方公域。”它不包括“ 自给自足、完全依附于土地的纯粹的农民”，是“以市场经济为基础的”。详细内容可见上注，第6～7页。
69 同注68，“自序”。
70 同上，第3页。
71 林耀华：《凉山彝家的巨变》，商务印书馆，1995年，第268～269页
72 邓正来：《国家与社会――中国市民社会研究》，四川人民出版社，1997年，“自序”。
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